Sentencia CIVIL Nº 624/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 582/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00624/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JCG
N.I.G. 33044 42 1 2018 0004254
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000582 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000231 /2018
Recurrente: Ricardo
Procurador: MARIA RODRIGUEZ-VIGIL GONZALEZ-TORRE
Abogado: JESUS QUESADA CANGA
Recurrido: Remedios , MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO JAVIER FUMANAL FERNANDEZ,
Abogado: MONTSERRAT GONZALEZ RUFO,
SENTENCIA nº 624/20
RECURSO APELACION 582/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
Oviedo, a nueve de marzo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
DIVORCIO 231 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO, a los que ha correspondido
el RECURSO DE APELACION 582 /2019, en los que aparece como parte apelante Ricardo , representado por la
Procuradora MARIA RODRIGUEZ-VIGIL GONZALEZ-TORRE, asistido por el Abogado JESUS QUESADA CANGA,
y como parte apelada Remedios , representada por el Procurador FRANCISCO JAVIER FUMANAL FERNANDEZ,
asistida por la Abogada MONTSERRAT GONZALEZ RUFO, y parte apelada también el MINISTERIO FISCAL en la
representación que le encomienda la Ley, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 24 de enero de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por procurador D. Francisco Javier Fumanal Fernández en representación procesal de Dª Remedios frente a D. Ricardo y en consecuencia DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Remedios y D. Ricardo , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento; ACUERDO el mantenimiento de la patria potestad conjunta de ambos progenitores, la atribución de la guarda y custodia del menor involucrado a Dª Remedios , sin establecer régimen de visitas ni de vacaciones, y el uso de la vivienda conyugal a Dª Remedios y a su hija menor de edad; CONDE NO a D. Ricardo al abono de setecientos euros mensuales (700 euros/350 euros para cada hijo) para sus dos hijos, cantidad a abonar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que señale la actora/perceptora y a actualizar los días 1 de enero de cada año de conformidad al IPC o índice que lo sustituya y al abono del 50% de los gastos extraordinarios devengados.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con el apercibimiento de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Asturias, en el plazo de veinte días mediante escrito dirigido a este juzgado, previa constitución de un depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado.

Llévese el original de esta resolución al Libro de Sentencias y expídase testimonio literal para los autos de su razón.

Y firme que sea esta Sentencia comuníquese al Registro Civil en donde consta inscrito el matrimonio, en aplicación del artículo 755 de la LEC .

Las COSTAS serán abonadas de conformidad al fundamento jurídico octavo de la presente sentencia.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados las partes apeladas formularon sus respectivos escritos de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista y habiendo dado al recurso tramitación preferente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo de 2020.



QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : La Sentencia de 24 enero 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo en el Procedimiento de Divorcio 231/2018 declara el divorcio del matrimonio formado por Don Ricardo y Doña Remedios , otorgando a la madre la guarda y custodia del hijo menor a quienes les atribuye también el uso y disfrute de la vivienda familiar. Asimismo establece una pensión de alimentos por importe de 700 euros mensuales para los dos hijos (350 euros para cada uno de ellos) pagadera por el padre, y el pago por 50% entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios.

En el recurso de apelación presentado por Don Ricardo se insiste en que la ruptura conyugal le ha generado una situación de desequilibrio económico que le lleva a solicitar el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor por importe de 500 euros mensuales. Y en cuanto a la obligación de alimentos solicita que sea fijada en la cantidad de 150 euros por cada uno de los hijos.



SEGUNDO : Consta que Don Ricardo y Doña Remedios contrajeron matrimonio en el año 1996, habiendo nacido dos hijos, uno el día NUM000 1999 que cursa en la actualidad estudios universitarios y otro el día NUM001 2001 que también está estudiando.

Por lo que respecta primeramente a la situación de Don Ricardo encontramos que abandonó voluntariamente la vivienda familiar en el mes de agosto 2017, fruto de las desavenencias conyugales, constando además que fue administrador único de la empresa 'Rompe Sueños Creatif, S.L.', y que estuvo dedicado al sector empresarial de la construcción desde el año 1992, si bien a partir del año 2013, y por motivos del escenario de crisis económica, volvió a reanudar el ejercicio de la abogacía. A partir de aquí el único dato obrante en las actuaciones acerca de sus ingresos profesionales es el que deriva de la declaración del IRPF del ejercicio 2016 en el que consta un rendimiento negativo. Lo cierto es que en la actualidad Don Ricardo tras la separación ha pasado a residir en la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM002 NUM003 (Oviedo), que dispone además de un despacho anejo, por la que abona una hipoteca de 640 euros mensuales, habiendo sido nombrado legatario nudo propietario en la herencia de su padre, de la que ha recibido la parte ganancial del causante en la vivienda y plaza de garaje sita en el nº NUM004 de la CALLE001 , del bajo comercial sito en Los Barredos, y del piso sito en Garrucha (Almería). Asimismo ha sido nombrado legatario nudo propietario en la herencia de su madre, por lo que ha recibido la parte ganancial de la causante en las mismas fincas ya señaladas.

Preguntado Don Ricardo en el acto del juicio acerca del motivo por el que no había puesto los bienes heredados a su nombre, respondió que era su deseo que mientras su hermana viviera no proceder a la partición de la herencia de sus padres, siendo éste el motivo que desencadenó el conflicto conyugal que condujo a la ruptura del matrimonio. Asimismo en su declaración precisó que el local sito en Barredo se trata de un estanco que está alquilado por una renta que percibe de 150 euros mensuales, y que podrá recuperar el estanco con la licencia de tabacalera cuando se jubilen los inquilinos. Además declaró que el piso heredado en la CALLE001 no consigue alquilarlo porque es una vivienda interior poco atractiva, sin que tampoco tenga intención de alquilar la vivienda sita en La Garucha porque tiene mucha ropa de sus padres.

Lo cierto es que el recurso de apelación de Don Ricardo no trata de desvirtuar los datos arriba expuestos, precisando únicamente que el piso de La Garrucha es propiedad al 50% de él y su hermana soltera Doña Mariola , que es esta última quien abona la hipoteca de la vivienda en que reside el apelante, y quien además le ayuda a su sustento.

Por su parte la esposa Doña Remedios es médico de familia y trabaja para el SESPA en condición de interina, habiendo percibido en los meses de octubre 2017 a julio 2018 unos ingresos medios de 3.390 euros netos.

Del conjunto de datos arriba expuestos este Tribunal debe compartir la conclusión alcanzada por la Sentencia apelada acerca de la inexistencia de desequilibrio económico que haga al apelante acreedor de un derecho a la pensión compensatoria ( art. 97 C.Civil). No se trata de acoger en este punto la alegación de la parte apelada relativa a que la existencia de una separación de hecho mantenida desde mediados del año 2017 excluye este derecho. Esta Sala ha admitido (por todas S.A.P. Oviedo, Secc. 1ª de 13 octubre 2011) que ' no es posible solicitar el derecho a la pensión compensatoria cuando la petición tiene lugar tras un prolongado período de separación matrimonial en el que no han existido ayudas económicas, pues en tal caso no solo opera una presunción de suficiencia o autonomía patrimonial por parte del solicitante que por ello mismo excluiría el que pudiera ser considerado como acreedor de aquella prestación a cargo de su cónyuge, sino que la señalada circunstancia impediría además que pueda ser correctamente apreciada la existencia del desequilibrio patrimonial de que trata el art. 97 C.Civil dado que esta situación debe ser apreciada precisamente en el momento en que tiene lugar la ruptura de la convivencia marital'. Sin embargo esta solución excepcional solo puede ser aplicada ante supuestos de separación de la pareja durante un dilatado período de tiempo previo a la vía judicial, y no en el caso presente en que este tiempo fue inferir a un año (la demanda aparece presentada el 26 marzo 2018).

Pero lo que sí cabe subrayar es el conjunto del patrimonio inmobiliario recibido como herencia por Don Ricardo , lo que constituye un dato destacado que debe ser valorado, junto su actividad profesional como abogado ejerciente, en orden a apreciar el desequilibrio económico que nos ocupa. La posibilidad de computar aquella circunstancia ya fue admitida por la STS 17 marzo 2014 al exponer que 'La herencia sí puede tenerse en cuenta en este caso a la hora de juzgar sobre la existencia o inexistencia del desequilibrio actual, puesto que conforme a los hechos probados se evidencia la superación de tal desequilibrio. Esta Sala ha dicho repetidamente que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ( SSTS 864/2010, de 19 enero 2010 , 25 de noviembre 2011 , 20 de junio 2013 entre otras).

Este desequilibrio ha desaparecido a tenor de los datos de prueba y por tanto, desaparece también la razón de ser de la pensión'.

En el caso examinado la existencia de aquel patrimonio inmobiliario supone que el apelante se encuentra en condiciones de poder obtener una rentabilidad si decide alquilar tales inmuebles, por más que se empeñe en negar que le puedan proporcionar liquidez inmediata, y en todo caso implica la existencia de una ganancia patrimonial que impide el que podamos apreciar la existencia del desequilibrio necesario para generar el derecho a la pensión compensatoria.

Cuestión distinta es la referida a la obligación de alimentos, pues precisamente la ausencia de esa liquidez unida a la falta de ingresos bastantes por Don Ricardo conduce a acoger parcialmente el recurso para fijar la cantidad a abonar por este concepto en 500 euros mensuales (250 euros por cada uno de los hijos).



TERCERO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por Sentencia de 24 enero 2019 dictada por Don Ricardo frente a la Sentencia de 24 enero 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo en el Procedimiento de Divorcio 231/2018, debemos acordar REVOCARLA en el único extremo de fijar la pensión por alimentos en la suma de 500 euros mensuales (250 euros por cada uno de los hijos), manteniendo el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.