Sentencia CIVIL Nº 624/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 114/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120188233801

Recurso de apelación 114/2020 -R2

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1913/2018

Parte recurrente/Solicitante: Carlos Francisco

Procurador/a: Magdalena Julibert Amargos

Abogado/a: Ana Isabel Fuster-Fabra Torrellas

Parte recurrida: Francisca

Procurador/a: Antoni Prat Soler

Abogado/a: María Pilar Alfonso Bueno

SENTENCIA Nº 624/2020

DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE (Presidenta)

DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)

DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En Barcelona, a 8 de octubre de 2020.

La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de guarda y alimentos nº 1913/18 seguidos ante el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de DIRECCION000 por demanda de Don Carlos Francisco representado por la Procuradora Sra. Roig Serrano frente a Doña Francisca, representada por el Procurador Sr. Prat Soler, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandante y la impugnación de la demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 14/10/19 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento guarda y alimentos nº 1913/18 tramitado ante el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 14/10/19 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña SILVIA ROIG SERRANO, en nombre y representación de Don Carlos Francisco, contra Doña Francisca, representada por el Procurador de los Tribunales Don ANTONI PRAT SOLER, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en defensa y representación de los intereses de la menor de edad Marí Jose, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

PRIMERA.- La potestad parental sobre la menor Marí Jose será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD: A) Reglas generales: 1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y los bienes de su hija, durante su minoría de edad, y alimentarla, educarla y procurarle una formación integral, velando siempre por ella cuando la tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a su hija del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarla al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con ella, ayudarla en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarla al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva,prestarle toda la ayuda que su hija precise, en consideración a su edad. Pudiendo corregirla de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad. 2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de la menor precisen cuando la tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.) 3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hija, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite. 4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hija, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de la menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas. En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hija deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la niña deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de la menor, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos. A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro. Toda la información relativa a la hija se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de su hija, ni utilizarla como mensajera. En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad. Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte a la menor, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de la menor; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la mediación familiar, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de su hija. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la niña, podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda de la menor:La guarda de la menor se encomienda a la madre en el buen entendimiento de que el término guarda hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un estatus privilegiado de un progenitor frente al otro.

C) Régimen de comunicación paterno-filial: EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, la niña comunicará con su padre tantas veces venga a España a visitarla, siempre que no interfiera en las actividades escolares de la niña y preavise a la madre, al menos con 48 horas de antelación. Pudiendo padre e hija estar en mutua compañía durante un máximo de tres días consecutivos durante los cuales la menor podrá pernoctar en el domicilio paterno, siendo en este caso el padre quien la acompañe y la recoja del colegio. Si su estancia en Barcelona coincidiera con un periodo vacacional de Navidad o de Semana Santa, se aplicaría el mismo criterio, con la salvedad de que el Sr. Carlos Francisco podrá permanecer con la menor durante todos los días que estuviera en Barcelona hasta un máximo de la mitad del periodo vacacional de que se trate. Respecto a las vacaciones estivales, dado que las vacaciones de 'verano' del padre se disfrutan en los meses de mayo y junio por el demandante, debido a sus compromisos deportivos, la menor podrá viajar a Londres o al lugar donde el padre designase durante dos semanas completas y consecutivas durante cada uno de dichos meses hasta que la niña comience la educación obligatoria, esto es, primero de Primaria, debiendo ser la menor acompañada del propio padre o de la persona de su confianza que éste designare.

Una vez empezada la Primaria, la menor sólo viajará para reunirse con su padre una semana durante los meses referidos. Asimismo la menor podrá viajar a Londres o al lugar donde el padre designase, en idénticas condiciones, todos los puentes escolares del año y siempre preavisando a la madre al menos con 48 horas de antelación.

Reglas comunes respecto al régimen de guarda y comunicación: 1) La progenitora guardadora debe facilitar el régimen de comunicación, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación paterno-filial. De igual forma, el progenitor no guardador deberá abstenerse de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno-filial. 2) La madre, como progenitora guardadora, debe facilitar al padre la ropa, los libros, el uniforme, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal de la menor que pueda precisar durante el régimen de comunicación. 3) A fin de facilitar la comunicación de la menor con ambos progenitores, aquél que no la tenga en su compañía podrá comunicar con ella diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas. 4) El padre u otra persona de su confianza deberá recoger a la niña y reintegrarla al domicilio materno o al colegio, según corresponda, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores. 5) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente la menor estuviera hospitalizada, podrá ser visitada en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallare. Se exhorta a ambos progenitores a fin de que presten su máxima colaboración para que el plan de parentalidad expuesto se cumpla con la normalidad deseable, teniendo en cuenta siempre el interés y beneficio de la menor Marí Jose.

SEGUNDA.- DOMICILIO FAMILIAR: El uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001, CALLE000 nº NUM000, URBANIZACION000, se atribuye a la Sra. Francisca y a la menor Marí Jose hasta que ésta última comience la enseñanza obligatoria (primero de Primaria), momento a partir del cual, y en defecto del deseable acuerdo entre las partes, el derecho de uso quedará extinguido debiendo la madre, de no haber adquirido una vivienda en propiedad, procurarse una vivienda de alquiler, cuya renta abonará íntegramente el Sr. Carlos Francisco.

TERCERA.- GASTOS DE LA MENOR: a) El padre abonará la cantidad de 3.000,00 euros mensuales, en concepto de gastos ordinarios de la niña (alimentación, vestido y calzado, ocio, higiene y farmacia, transporte, y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matriculas, cuotas escolares, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.) La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña. Los gastos de todos los desplazamientos que implique el régimen de comunicación paterno-filial, tanto del padre como de la niña y, en su caso, el servicio de acompañamiento de menores, serán abonados por el padre.

b) Las actividades extraescolares que los progenitores conviniesen de mutuo acuerdo, asimismo serán abonadas por el padre en exclusividad, como complemento de la formación de la menor.

Y en cuanto a los gastos extraordinarios que la niña precisase serán abonados por ambos progenitores en la proporción de un 90% el padre y un 10% la madre.

CUARTO.-Se declara extinguida la pensión alimenticia que, en beneficio de la Sra. Francisca, se acordara en el Auto de medidas provisionales.

Se exhorta, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un esfuerzo de comunicación, en beneficio de la niña. Sin que proceda hacer imposición en costas.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución el demandante interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada quien a su vez formuló impugnación. El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso formulado por el sr. Carlos Francisco.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. Mediante Auto de 20/2/2020 declaramos pertinente la incorporación a los autos de la documental aportada por la Sra. Francisca junto con su escrito de oposición al recurso.

El día 30/9/2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada

Don Carlos Francisco abre la segunda instancia jurisdiccional mediante la interposición de recurso de apelación contra la sentencia de 14/10/19 dictada en los autos de guarda y alimentos nº 1913/18.

Se muestra disconforme con los pronunciamientos atinentes al régimen de comunicación con la hija menor, al uso del domicilio familiar y la contribución a los alimentos de la hija. Solicita en su recurso: respecto al régimen de relación, se mantenga el estipulado en la Sentencia recurrida añadiendo, respecto a los fines de semana y vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, que se estipule que por lo menos un fin de semana al mes pueda la menor trasladarse a Londres y, de la misma forma que durante los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, pueda la menor trasladarse a Londres durante la mitad de cada uno de dichos periodos vacacionales. Se le atribuya el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 de conformidad con los pactos en previsión de ruptura de la convivencia, revocándose la obligación a su cargo de abonar el alquiler de la vivienda en la que la Sra. Francisca pase a residir. Que la pensión alimenticia para la hija en común, y a su cargo sea de 1500€/mes incluidos los gastos de vivienda de la menor, con actualización anual según IPC e ingreso en la cuanta designada por la madre. Asimismo se acuerde que el sufragará la totalidad de los gastos escolares de la menor, así como los gastos médicos que se domiciliarán en una cuenta de su exclusiva titularidad.

Los gastos extraordinarios, a excepción de los médicos serán por mitad siempre que sean consentidos por ambos progenitores.

La Sra. Francisca se opone al recurso del contrario y por vía de impugnación se muestra disconforme con los pronunciamientos atinentes al sostenimiento de los gastos de la menor y al uso del domicilio y solicita se establezca la cuantía de la pensión de alimentos en 3.250€/mes quedando el resto de los pronunciamientos, con respecto a dicha medida inalterados y que el uso de la vivienda familiar se atribuya hasta la mayoría de edad de la hija, y en su caso no se extinga en el momento en que la menor curse primaria, otorgándole la posibilidad de prórroga temporal.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso formulado por el sr. Carlos Francisco y solicita se estimen los extremos interesados por este en relación al régimen vacacional de Navidad y semana Santa, el uso de la vivienda familiar y la pensión alimenticia.

SEGUNDO.-Régimen de relación

El pronunciamiento relativo al régimen de relación es objeto de apelación por el Sr. Carlos Francisco que interesa se mantenga el estipulado en la Sentencia recurrida añadiendo, respecto a los fines de semana y vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, que por lo menos un fin de semana al mes pueda la menor trasladarse a Londres y, de la misma forma que durante los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, pueda la menor trasladarse a Londres durante la mitad de cada uno de dichos periodos vacacionales.

La Sra. Francisca solicita se mantengan los pronunciamientos atinentes al régimen de relación establecidos en la sentencia de primer grado.

El Ministerio Fiscal ha interesado que se establezca que la menor pueda estar en compañía de su padre la mitad de Navidad y Semana Santa sin que exista inconveniente en que sea en el extranjero siempre y cuando el padre o persona de confianza acompañe a la menor tal como se ha establecido en el periodo estival.

La cuestión ha de resolverse atendiendo al interés superior de la menor ya que es el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones. Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 211-6 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo .) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03.) y en el mismo sentido el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

A la vista de las actuaciones la Sala aprecia que el régimen de estancias de la menor Marí Jose con el padre se evidencia restrictivo. Es cierto que el régimen de comunicación se establece con el progenitor no custodio para que la hija y el padre disfruten de la mutua compañía, para desarrollar el vínculo paterno filial, para dispensar cuidados, educación y afecto y para la trasmisión de experiencias y que el caso del Sr. Carlos Francisco resulta particular por su profesión de futbolista. Así el mismo reconoce que tiene un calendario y jornadas de trabajo irregulares y que no son plenamente coincidentes con los horarios de una menor que acude a colegio, a lo que debemos añadir que reside actualmente en Londres y se desplaza en ocasiones a otros países a disputar eventos deportivos. Sin embargo la profesión de futbolista no se ejerce las 24 horas del día y el Sr. Carlos Francisco como cualquier otro trabajador dispone de un horario de descanso diario y de días libres. Por otro lado los puentes escolares (estancia fijada en sentencia de primer grado) suelen ser solo dos o tres anuales, periodicidad que consideramos insuficiente y teniendo en cuenta las excelentes conexiones entre Barcelona y el Reino Unido tampoco apreciamos razones para impedir que la menor no pueda viajar al lugar de residencia del padre, eso si, con acompañamiento de un familiar o persona de confianza del padre.

Por todo ello teniendo en cuenta el beneficio que supondrá para Marí Jose relacionarse mas frecuentemente con su padre y compartir su espacio, y disfrutar asimismo de periodos vacacionales con el, estimamos el recurso de apelación y acordamos que debe incrementarse lo establecido en la sentencia de primera instancia.

Lo mas conveniente en este caso con residencia en dos países diferentes sería que los progenitores alcanzaran un acuerdo por el bien de su hija, pero si ello no fuera posible, fijamos lo siguiente:

1º Hasta que la menor inicie primaria:

Marí Jose estará en compañía de su padre en todas las ocasiones en que este se desplace a Barcelona, siempre que no interfiera en las actividades escolares de la niña y preavise a la madre, al menos con 48 horas de antelación. La estancia tendrá una duración de un máximo de tres días consecutivos incluidas las pernoctas siendo en este caso el padre quien la acompañe y la recoja del colegio. Asimismo un fin de semana al mes (de viernes a domingo y extensible a los días no lectivos en caso de puente escolar) la menor se desplazará a Londres para estar con su padre. El fin de semana será elegido por el padre y comunicado a la madre con al menos 30 días de anticipación. Las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa se disfrutarán equitativamente por ambos progenitores y por mitad. En años pares le corresponderá la elección del periodo de disfrute a la madre y en años impares al padre debiendo comunicarse la elección con al menos 30 días de anticipación.

Se mantiene lo dispuesto para las vacaciones de mayo y junio tal como se establece en la sentencia de primera instancia.

Las vacaciones podrán disfrutarse tanto en Barcelona como en el lugar donde se encuentre el padre a elección de este.

Marí Jose realizará todos los traslados acompañada de un familiar o persona de confianza designada por el padre.

2º.- Una vez Marí Jose inicie primaria: Estará en compañía de su padre en todas las ocasiones en este se desplace a Barcelona, siempre que no interfiera en las actividades escolares de la niña y preavise a la madre, al menos con 48 horas de antelación. La estancia tendrá una duración de un máximo de tres días consecutivos incluidas las pernoctas siendo en este caso el padre quien la acompañe y la recoja del colegio. Asimismo un fin de semana al mes (de viernes tarde a domingo tarde y extensible a los días no lectivos en caso de puente escolar) la menor se desplazará a Londres para estar con su padre.. El fin de semana será elegido por el padre y comunicado a la madre con al menos 30 días de anticipación.

Las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa se disfrutarán equitativamente por ambos progenitores y por mitad. En años pares le corresponderá la elección del periodo de disfrute a la madre y en años impares al padre debiendo comunicarse la elección con al menos 30 días de anticipación.

Se mantiene lo dispuesto para las vacaciones de mayo y junio pero reducidas a una única semana cada mes.

Asimismo y para compensar la corta duración de las vacaciones en mayo y junio, en los meses de julio y agosto el padre tendrá en su compañía a la hija una semana de cada uno de los meses. En años pares le corresponderá a la madre la decisión sobre las semanas que Marí Jose estará con el padre y el padre decidirá en años impares, debiendo comunicarse la elección con al menos 30 días de anticipación

Las vacaciones podrán disfrutarse tanto en Barcelona como en el lugar donde se encuentre el padre a elección de este.

Marí Jose realizará todos los traslados acompañada de un familiar o persona de confianza designada por el padre.

Los gastos que se generen por los traslados de la menor y acompañante en su caso para cumplimentar el régimen de relación serán a cargo del padre tal como se estableció en la sentencia de primer grado y no ha sido impugnado por el obligado al pago.

TERCERO.- .- Uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001, CALLE000 nº NUM000, URBANIZACION000

Ambas partes discrepan del pronunciamiento atinente al uso del domicilio. La sentencia atribuye el uso a la Sra. Francisca y a la menor Marí Jose hasta que ésta última comience la enseñanza obligatoria (primero de Primaria), momento a partir del cual, y en defecto del deseable acuerdo entre las partes, el derecho de uso quedará extinguido debiendo la madre, de no haber adquirido una vivienda en propiedad, procurarse una vivienda de alquiler, cuya renta abonará íntegramente el Sr. Carlos Francisco.

El Sr. Carlos Francisco en su recurso de apelación solicita se le atribuya a él el uso de la vivienda familiar de conformidad con los pactos en previsión de ruptura de la convivencia que ambos firmaron ante notario, revocándose asimismo la obligación a su cargo de abonar el alquiler de la vivienda en la que la Sra. Francisca pase a residir.

La Sra. Francisca discrepa del plazo fijado a la atribución de uso interesando que sea hasta la mayoría de edad de la hija, y en su caso no se extinga en el momento en que la menor curse primaria, otorgándole la posibilidad de prórroga temporal.

El Ministerio Fiscal ha interesado la estimación del recurso del sr. Carlos Francisco.

De una revisión de las actuaciones consta acreditado en autos que los Sres Carlos Francisco- Francisca quienes convivían como pareja de hecho desde 2013 y habían tenido una hija en común, suscribieron el 15/12/2017 unos pactos en previsión de ruptura de convivencia que firmaron ante el notario de Barcelona Sr. Hernández Alonso cumplimentándose las formalidades exigidas en el art 231-20 del CCCat tal como consta en el documento obrante a los folios 13-17 de las actuaciones.

Dicho acuerdo recoge que en caso de ruptura será el sr. Carlos Francisco quien mantenga la titularidad uso y disfrute de la vivienda con independencia de que también resulte hasta la fecha de la ruptura el domicilio de la Sra. Francisca y en su caso de los hijos comunes de la pareja (pacto segundo, 2,1) y asimismo fija una compensación económica a favor de la Sra. Francisca de 150.000 euros con dos alternativas de pago, bien la transmisión de un inmueble o participación valorado en esa cuantía o bien entrega en metálico (pacto segundo 2.2) suponiendo ello el saldo y finiquito en las relaciones económicas de las partes salvo en lo relativo a las obligaciones derivadas del cuidado y manutención de los descendientes ( punto c pacto segundo).

Las partes interpretan de forma diferente los anteriores pactos entendiendo el Sr. Carlos Francisco que el mantendría la titularidad y uso de la vivienda y la Sra. Francisca podría adquirir una vivienda para residir con la hija con la compensación ofrecida y la Sra. Francisca entiende que la compensación fijada es por su dedicación exclusiva a la familia correspondiéndole el derecho de uso de la vivienda como progenitora custodia.

La interpretación del acuerdo unitaria a juicio de la Sala permite afirmar :

1.- Que la compensación económica por desequilibrio era inexorable y fue valorada por las partes en 150 mil euros.

Que el deudor se acogió a la alternativa del pago dinerario (realizado en marzo de 2019) desechando la transmisión de un inmueble a favor de su expareja con las consecuencias que ello comportaba.

2.- Como consecuencia de lo anterior la previsión de la alternativa uno de hipotética atribución de una vivienda ya no tiene vigencia y a tenor del apartado f del pacto 2.2, y en beneficio de la menor el padre, deberá asumir las obligaciones de su cuidado y manutención lo que incide en contribuir a facilitar alojamiento a la hija dado que se trata de un gasto ordinario.

3.- Sin embargo dicha obligación no será cumplida con la atribución del uso de la vivienda de DIRECCION001 de exclusiva propiedad del Sr. Carlos Francisco pues las partes expresamente lo excluyeron en el pacto 2,1, . Ello es así por cuanto:

a)se cumplen los requisitos del art. 233-21, 3 que dispone que las partes pueden pactar en caso de ruptura (resulta de aplicación también a las parejas de hecho según el art 234,8 CCCat,) la atribución o distribución del uso de la vivienda y son eficaces los pactos salvo que perjudique el interés de los menores ,- arts 233-3 y 233-5 o comprometa las necesidades básicas del cónyuge. Ello no es el caso atendido que :

a.a-la Sra. Francisca como progenitora guardadora tiene medios para cubrir las necesidad de vivienda propia y de la hija (ha cobrado en 2019 la compensación de 150.000 euros pactada ) cantidad con la que las partes de algún modo ya entendían que le permitiría dotarse de vivienda y por otro lado el padre con sus ingresos puede asegurar el pago de pensión en cantidad suficiente que permita colaborar al gasto de vivienda de la hija, gasto que como cualquier otro ordinario es a cargo de ambos progenitores en proporción a su capacidad económica.

Teniendo en cuenta lo anterior, procede estimar el recurso en este punto y atribuir al Sr. Carlos Francisco el uso de la vivienda que fue familiar sita en DIRECCION001 sin que exista obligación de costear ninguna vivienda de alquiler, ya que el alojamiento de la menor es un gasto ordinario que debe ser cuantificado a la hora de fijar la pensión mensual.

CUARTO.- Contribución al sostenimiento de las necesidades de la menor

Ambas partes discrepan de lo establecido en sentencia de primer grado que establece la obligación del Sr. Carlos Francisco de abonar mensualmente la cantidad de 3.000 euros para sufragar los gastos ordinarios de la niña incluyéndose alimentación, vestido, calzado, ocio, higiene, farmacia, transporte, y todos los gastos ordinarios de educación entre los que a titulo de ejemplo indica : matriculas, cuotas escolares, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval. Asimismo fija que los gastos de transporte que generen los viajes o estancias para el cumplimiento del régimen de relación serán a su costa en su integridad En cuanto a los extraordinarios serán en proporción del 90% el padre y 10% la madre y las extraescolares en las que exista consenso se abonarán íntegramente por el padre.

El Sr. Carlos Francisco en su recurso solicita que la pensión mensual a su cargo y con abono en la cuenta bancaria de la madre sea de 1500€/mes incluyéndose en la misma los gastos de vivienda de la menor abonando asimismo el directamente la totalidad de los gastos escolares y los gastos médicos y ello mediante domiciliación en cuenta de su exclusiva titularidad. Respecto a los gastos extraordinarios, a excepción de los médico, solicita sean sufragados por ambos y por mitad siempre que sean consentidos por ambos progenitores.

La Sra. Francisca por vía de impugnación solicita un incremento de la cuantía de la pensión fijándose en 3.250€/mes quedando el resto de los pronunciamientos, con respecto a dicha medida inalterados.

El Ministerio Fiscal ha interesado la estimación del recurso formulado por el Sr. Carlos Francisco en este punto.

Para resolver esta cuestión hemos de :

1º Delimitar el contenido de los gastos: Esta Sala viene distinguiendo los gastos ordinarios, los gastos extraordinarios y otros gastos derivados de las actividades extraescolares.

Los gastos ordinarios que se devengan por la cobertura de las necesidades básicas referidas en el art. 237.1 CCCat, educación, nutrición, alojamiento, suministros de vivienda, vestido y calzado, higiene y peluquería, farmacia habitual... normalmente periódicos aunque no cubran la totalidad de la anualidad y sí únicamente unos meses al año, que fueran previsibles o estuvieran ya previstos entre las partes, como ocurre con todos los gastos escolares, incluidos libros, material de aprendizaje, incluido el de verano, uniformes, mochilas, cuotas AMPA, salidas obligatorias para todos los alumnos y que forman parte del curriculum y el comedor escolar, a los que debe aplicarse la contribución fijada en forma de pensión periódica mensual.

Se consideran gastos extraordinarios, aquellos otros que siendo necesarios, es decir, estando dirigidos a cubrir necesidades de los hijos no tienen una periodicidad definida, ni eran previsibles, pero que en ningún caso pueden considerarse superfluos o secundarios. En este capítulo entrarían los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o en su caso mutua de salud (prótesis, gafas, ortodoncia, psicólogo, logopeda, ortopedia, etc.) que sean necesarios para la correcta evolución y desarrollo físico y psicológico de los hijos. Estos gastos extraordinarios, en tanto respondan a un criterio de urgencia, no deben ser previamente convenidos, sino simplemente comunicados; fuera de los supuestos urgentes o vitales, deberán ambos progenitores comunicarse la previsión de gasto entendiéndose aceptado si en el plazo de diez no se cuestiona. Otra cosa es que existan divergencias sobre la necesidad de los tratamientos y dado que ello afecta a la salud, debe ser previamente convenido el sometimiento a un concreto tratamiento o en otro caso plantear la controversia en el ejercicio de la potestad parental.

Junto a los anteriores también se distinguen otros gastos por actividades extraescolares, que entrarían en la categoría de gastos no necesarios pero sí convenientes para un mejor y más completo desarrollo de los hijos, a cuya contribución concurrirán ambos progenitores siempre que ambos hayan convenido en su realización, por ejemplo, colonias o cursos de verano, aprendizaje de idiomas, informática, baile, actividades culturales, lúdicas o deportivas no incluidas en el curriculum escolar, y que de no contar con dicho acuerdo serán soportados sólo por quien las contrate, siempre que su desarrollo no altere ni limite el sistema de guarda con uno u otro progenitor.

2º.- Hemos de tener en cuenta que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de la hija común Marí Jose y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat al indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T. Superior de Justicia de Cataluña, entre otras las 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo o 28 de enero de 2016. Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica : ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.'

De una revisión de la prueba practicada se constata que:

Marí Jose nació el NUM001/17, tiene las necesidades básicas de alimentación, vestido y calzado, higiene y farmacia habitual de una menor de su edad. Asimismo hay que computar la necesidad de alojamiento dado que acordamos en esta resolución el cese del uso del domicilio familiar, y por otro lado el gasto en educación infantil en el centro DIRECCION002, que es de aproximadamente 770 euros por 12 meses, ( 540€ recibo educación infantil y 221€ por comedor por 11 mensualidades, material y baberos 280€ anuales, matricula 525€ por curso). Ello según la documental obrante a los folios 343 a 349.

La situación económica de los progenitores es claramente dispar.

El padre de profesión futbolista ha sido internacional con la selección española y ha prestado servicios en importantes clubs como el FC Barcelona, el Everton, el Sevilla, nuevamente el Barcelona y desde enero de 2018 el Watford FC inglés con contrato hasta 2023.

Consta en renta de 2017 (folios 240-243) haber percibido aproximadamente como rendimientos del trabajo 3 millones de euros y 322.608€ como rendimientos de capital mobiliario. En el contrato con el FC Barcelona obrante a los folios 171-183 se aprecia en el apartado 'cuarto.- retribución ' la asignación de un salario de 2 millones 934.mil 860 euros por temporada deportiva y adicionalmente otras cantidades en caso de disputar mas o menos eventos deportivos.

En los contratos con el Watford FC obrantes a los folios 183 a 205 consta una retribución de - 87.500 libras por semana (folio 202 vuelto) que al mes y en euros son 383.505 euros.

La Sra. Francisca trabaja en una empresa de su familia ' DIRECCION003' con ingresos de 550 euros mensuales.

En marzo de 2019 percibió la suma de 151.000 euros en concepto de compensación tal como se fijó en los pactos en previsión de ruptura firmados por ambos litigantes.

Teniendo en cuenta lo anterior consideramos que la suma de 3000 euros mensuales fijada en la sentencia de primera instancia es excesiva como contribución a las necesidades ordinarias que en ella se contienen,- diarias y de educación de una menor de tres años-, sin embargo resulta adecuada si tenemos en cuenta que acordamos el cese del uso del domicilio familiar y que por tanto las necesidades de alojamiento y suministros de la hija también han de ser cubiertas con la pensión. Por todo ello desestimamos el recurso de apelación del Sr. Carlos Francisco e igualmente la impugnación de la Sra. Francisca en este punto.

2.- En relación a los gastos extraordinarios que no son de carácter médico, solicita el Sr. Carlos Francisco que se fije abono por mitad siempre que sean consentidos por ambos.

Tal como hemos indicado anteriormente, los gastos extraordinarios que no son necesarios sino solo convenientes para la hija como es el caso de las actividades extraescolares, deben ser consensuados por ambos progenitores. A la hora de fijar la proporción de abono de los mismos, como cualquier otro gasto de la hija, debe ser sufragado por ambos progenitores en proporción a sus medios económicos. Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho sobre la situación económica de las partes lo procedente es dejar sin efecto el pronunciamiento de la medida Tercera b) primer párrafo, que obligaba al Sr. Carlos Francisco a abonar en exclusiva las actividades extraescolares y fijar que su abono será al 90% el padre y el 10% la madre.

Se estima parcialmente el recurso en este punto.

QUINTO.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

La estimación del recurso de apelación formulado por el Sr. Carlos Francisco, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Procederá la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido ( punto 8ª de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ).

Aunque la desestimación de la impugnación debiera comportar la imposición de las costas por su tramitación a la impugnante, Sra. Francisca, la Sala considera que concurre la situación prevista en el art 394,1 al que se remite el 398,1 LEC; atendidas las circunstancias fácticas concurrentes en relación a la capacidad económica y gastos de la hija y las dudas de interpretación de los pactos en previsión de ruptura, estaba justificado que cada uno de ellos pretendiera del tribunal superior un nuevo examen de lo actuado en el primer grado, y por ello no se impondrán a ninguna de las partes las costas de la segunda instancia relativas a la impugnación.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Carlos Francisco y DESESTIMAR la impugnación formulada por Doña Francisca contra la sentencia de 14/10/19 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 en los autos de guarda y alimentos nº 1913/18 y en consecuencia:

1º Confirmamos dicha resolución salvo en lo relativo a las siguientes medidas acordando lo siguiente:

1.1.- PRIMERA C) 1 Régimen de comunicación paterno-filial

En defecto del deseable acuerdo de los progenitores por el bien de su hija fijamos lo siguiente:

1º Hasta que la menor inicie primaria:

Marí Jose estará en compañía de su padre en todas las ocasiones en que este se desplace a Barcelona, siempre que no interfiera en las actividades escolares de la niña y preavise a la madre, al menos con 48 horas de antelación. La estancia tendrá una duración de un máximo de tres días consecutivos incluidas las pernoctas siendo en este caso el padre quien la acompañe y la recoja del colegio. Asimismo un fin de semana al mes (de viernes a domingo y extensible a los días no lectivos en caso de puente escolar) la menor se desplazará a Londres para estar con su padre. El fin de semana será elegido por el padre y comunicado a la madre con al menos 30 días de anticipación. Las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa se disfrutarán equitativamente por ambos progenitores y por mitad. En años pares le corresponderá la elección del periodo de disfrute a la madre y en años impares al padre debiendo comunicarse la elección con al menos 30 días de anticipación.

Se mantiene lo dispuesto para las vacaciones de mayo y junio tal como se establece en la sentencia de primera instancia.

Las vacaciones podrán disfrutarse tanto en Barcelona como en el lugar donde se encuentre el padre a elección de este.

Marí Jose realizará todos los traslados acompañada de un familiar o persona de confianza designada por el padre.

2º.- Una vez Marí Jose inicie primaria: Estará en compañía de su padre en todas las ocasiones en este se desplace a Barcelona, siempre que no interfiera en las actividades escolares de la niña y preavise a la madre, al menos con 48 horas de antelación. La estancia tendrá una duración de un máximo de tres días consecutivos incluidas las pernoctas siendo en este caso el padre quien la acompañe y la recoja del colegio. Asimismo un fin de semana al mes (de viernes tarde a domingo tarde y extensible a los días no lectivos en caso de puente escolar) la menor se desplazará a Londres para estar con su padre.. El fin de semana será elegido por el padre y comunicado a la madre con al menos 30 días de anticipación.

Las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa se disfrutarán equitativamente por ambos progenitores y por mitad. En años pares le corresponderá la elección del periodo de disfrute a la madre y en años impares al padre debiendo comunicarse la elección con al menos 30 días de anticipación.

Se mantiene lo dispuesto para las vacaciones de mayo y junio pero reducidas a una única semana cada mes.

En los meses de julio y agosto el padre tendrá en su compañía a la hija una semana de cada uno de los meses. En años pares le corresponderá a la madre la decisión sobre las semanas que Marí Jose estará con el padre y el padre decidirá en años impares, debiendo comunicarse la elección con al menos 30 días de anticipación

Las vacaciones podrán disfrutarse tanto en Barcelona como en el lugar donde se encuentre el padre a elección de este.

Marí Jose realizará todos los traslados acompañada de un familiar o persona de confianza designada por el padre.

- Mantenemos lo dispuesto en la sentencia de primer grado en cuanto a la obligación del SR. Carlos Francisco de abono de los gastos que se generen por los traslados de la menor y acompañante en su caso para cumplimentar el régimen de relación.

1.2- SEGUNDA.- Domicilio familiar: Revocamos la atribución realizada y la obligación impuesta al Sr. Carlos Francisco de abono de alquiler, dejando sin efecto el uso a favor de la madre e hija con recuperación de las facultades de uso por parte del propietario del inmueble Sr. Carlos Francisco.

1.3 TERCERA.- GASTOS DE LA MENOR- Mantenemos la medida salvo en lo relativo al punto b) abono de actividades extraescolares. Acordamos que las actividades extraescolares de la menor serán sufragadas en la misma proporción que los gastos extraordinarios, es decir al 90% el padre y el 10% la madre siempre y cuando exista consenso entre ambos progenitores sobre la realización de la concreta actividad. En otro caso será el progenitor que inscriba a la hija quien abone el coste en su integridad, y ello siempre con respeto a los periodos de estancia con uno u otro progenitor.

2º No se realiza imposición de costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Procede la devolución del depósito para apelar.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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