Sentencia CIVIL Nº 624/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 517/2020 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 624/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACION Nº 517/20

JUICIO VERBAL Nº 454/18

En la ciudad de Málaga, a trece de octubre de dos mil veinte y uno

Visto en grado de apelación por Doña María Pilar Ramírez Balboteo Magistrada de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal nº 454/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Fuengirola, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de DON Victoriano representado en la instancia por el Procurador SR. Rey Val. y asistido del letrado Don Alberto Javier Sánchez Valle contra las entidades SANTANDER CONSUMER FINANCE representado en el recurso por el procurador D. Fernando Gómez Robles y asistido de la letrado Doña Inmaculada Descalzo López y ELEGANT MUEBLES declarada en situación de rebeldía procesal ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, recurso al que se opone la parte contraria.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Fuengirola dictó sentencia con fecha siete de septiembre de dos mil dieciocho, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por don Victoriano frente a Elegant Muebles y frente a Santander Consumer Finance, S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones en su contra formuladas, con expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados , presentando escrito de oposición la representación de la parte actora quien se opuso al recurso deducido de contrario y una vez transcurrido el plazo, previo emplazamiento de las partes elevó los autos a esta sección de la Audiencia previo emplazamiento en forma de las partes , donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente como único Magistrado la Iltma. Sra. Doña María del Pilar Ramirez Balboteo , conforme a la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en concreto su artículo 82 que en su número 2.1º dispone que las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del Juicio Verbal por razón de la cuantía constituyéndose con un solo Magistrado, mediante turno de reparto.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación del actor Don Victoriano se formula demanda de juicio verbal frente a la Entidad Elegant Muebles y contra Santander Consumer Finnace S.A en ejercicio de la acción de resolución contractual por incumplimiento de la contraria con los efectos propios derivados respecto del contrato de financiación vinculado instando tras la tramitación legal pertinente se dicte sentencia por la que se declare la resolución por incumplimiento del contrato de compraventa suscrito con la entidad Elegant Muebles así como la resolución del contrato de financiación a él vinculado, suscrito con la entidad Santander Consumer Finance, S.A., condenando a ésta a no girar más recibos, y a devolver al actor la cantidad de 325,33 € con más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial; a no incluirle ningún fichero de morosos y, en su caso, a cancelar de forma definitiva cualquier asiento practicado en dichos registros relativo al actor, y derivados de los contratos referidos. La demanda la basa en los siguientes hechos que con fecha 06/09/2017 adquirió a la entidad Elegant Muebles: 1 sofá, 2 mesas, y 6 sillas, pactándose un plazo de entrega de entre 30 y 35 días; que transcurridos más de 50 días se personó en la tienda donde se le indicó que el retraso no le era imputable, sino que era debido a sus proveedores, pero que en breve dispondría de las mercancías; que a finales de noviembre, personado nuevamente al no haber recibido los muebles, solicitó al vendedor 1 hoja de reclamaciones para presentar la correspondiente queja; que nuevamente presentó queja a finales de diciembre, informando que daba por resuelto el contrato al necesitar el mobiliario de forma inaplazable para la nochevieja, viéndose obligado a acudir a otra tienda para la adquisición. Y que como consideraba que el contrato de financiación se hallaba vinculado al de compraventa, solicitó la devolución de los recibos abonados-puesto que él siempre cumplió con su obligación de pago-, e igualmente en diciembre se cancelase la financiación contratada, que lo había sido con intermediación de la vendedora, dado que fue ella quien se lo puso a la firma en el mismo acto de la compra.

A dicha pretensión se opuso la entidad codemandada comparecida Santander Consumer Finance, S.A. que solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora. Tras reconocer que el actor suscribió con ella un ' contrato de préstamo para la adquisición de unos muebles de salón ' con la mediación de la codemandada, y que transfirió a esta el importe del préstamo, manifestó que no concurría causa legal de resolución del contrato de compra al no haberse acreditado la existencia de un pacto de entrega en una fecha determinada; que aún cuando hubiese existido retraso, éste no tenía carácter esencial como para desplegar el efecto de contrario pretendido; y que en todo caso al no existir colaboración de exclusividad entre las codemandadas, no podía entenderse que los contratos de compraventa y de financiación suscritos se hallasen vinculados.

La también demandada Elegant Muebles se opuso a la demanda deducida de contrario siendo declarada en situación de rebeldía procesal.

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia desestimando la demanda con condena en costas a la parte actora en la cual tras examinar las pruebas practicadas y efectuar una serie de consideraciones generales en cuanto a contrato de compraventa , su naturaleza y contenido , el ejercicio de las acciones establecidas en los artículos 1.124 del Código Civil y los requisitos necesarios requeridos para la apreciación de la acción resolutoria y sobre los contratos vinculados (Contrato de financiación ) concluye 'A la vista de la prueba existente en las actuaciones cabe concluir con la procedencia de desestimación de la demanda respecto de la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de entrega al amparo del artículo 1124 del Código civil, por falta de prueba ( Art 217LEC) . Corresponde a la parte actora acreditar el incumplimiento de la contraria y la razones objetivas que tenía para la resolución . Concertado el contrato de compra de forma verbal en fecha 06/09/2017, respecto de diversos muebles, no se ha acreditado que se pactase un plazo de entrega de 30 a 35 días respecto de la mesa procedente de China y de las sillas, que tenían que ser tapizadas . Y en cuanto a los muebles cuya entrega sí se ha acreditado que se sometió a plazo, se considera que la no entrega se produjo al negarse a su recepción el demandante (declaró que de nada les servía una mesa sin sillas...); parte que, de otro lado, no ha acreditado la especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (lo que podría haber hecho probando la afirmada adquisición de los muebles que dijo precisar...) Muebles que se dijo en la respuesta dada en Consumo que se hallaban a disposición del hoy demandante en su totalidad desde principios del mes de diciembre, resultando que el día 01/12/2017 el hoy actor formuló reclamación contra la empresa vendedora. Nos hallamos ante un mero retraso en el cumplimiento de la obligación, constitutivo de mora, sin que se haya probado que hubiere frustrado el fin práctico perseguido por el negocio; mora que no conlleva necesariamente la resolución, que se trata de un remedio excepcional frente al principio de conservación del negocio. Todo lo cual comporta que el contrato de financiación - que se considera vinculado, porque se suscribió en la tienda y fue ofrecido por la codemandada rebelde, y por no haberse acreditado que se dieran otras posibilidades, otras formas de financiación con distintas entidades- deba ser cumplido en los términos pactados .

SEGUNDO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Fuengirola se interpone recurso de apelación por la representación de la parte actora mostrando su disconformidad con la sentencia desestimatoria dictada alegando como motivos primero. - Error en la valoración de la prueba. pues si bien la jurisprudencia viene estableciendo sobre la valoración de la prueba, y debido que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, que debe prevalecer el practicado por aquéllos, al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses Y es que, estando basados en la inmediación y siendo fruto de un razonar lógico-jurídico, consecuencia de la aplicación de las reglas de la sana crítica y del principio 'iura novit curia', los argumentos recogidos en la sentencia que se sustenten en la libre apreciación de la prueba, solamente pueden quedar desvirtuados cuando obedezcan a razonamientos ilógicos, arbitrarios, antijurídicos o caprichosos, entiende que los argumentos esgrimidos en la sentencia que se recurre son ilógicos y arbitrarios, ya que manifiesta la juzgadora a quo que desestima la demanda en cuanto a la resolución del contrato de compraventa por falta de prueba, al no haber acreditado que se pactase un plazo de 30 a 35 días para la entrega del mobiliario además de no haber acreditado la especial relevancia del cumplimiento tempestivo de la prestación .Afirma el apelante que al haberse suscrito del contrato de compraventa de forma verbal, la única forma por la que podemos acreditar el plazo de entrega era mediante el interrogatorio del vendedor rebelde en relación a lo que manifestó en el mail del mes de febrero del 2018 (5 meses después a la celebración del contrato) reconociéndose el plazo de entrega de 30 a 35 días, pero sólo para una parte del mobiliario , no obstante y según se desprende del fundamento quinto de la sentencia, la juzgadora ha valorado dicho documento en el sentido apuntado por el demandado al concluir en el fundamento quinto de la sentencia que 'no se ha acreditado que se pactase un plazo de entrega de 30 a 35 días respecto de la mesa procedente de China y de las sillas, que tenían que ser tapizadas. Y en cuanto a los muebles cuya entrega si se ha acreditado que se sometió a plazo, se considera que la no entrega se produjo al negarse a su recepción el demandante', ante la falta de contrato escrito y no pudiéndose interrogar al demandado al estar en situación de rebeldía difícilmente se hubiere podido probar de otra manera que existiese pacto de entrega para la totalidad de los muebles amen de lo manifestado por el actor en el interrogatorio de parte. Y si bien es cierto que la rebeldía del demandado no equivale a su allanamiento a la pretensión actora, sino que subsiste en el actor la carga de acreditar los hechos fundamentales en los que basa su pretensión. no puede derivarse la concesión al demandado rebelde de una suerte de privilegio procesal, de modo que se imponga al demandante el peso de demostrar exhaustivamente y por prueba directa cada uno de los extremos de hecho alegados en la demanda, exigiéndole, una acreditación imposible a falta de una colaboración y lealtad procesal siempre exigible a quienes acuden, o abdican de dicha facultad, resultando de aplicación principio general en materia de carga probatoria que rige en el proceso civil, en virtud del cual, corresponde la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que se opone, en definitiva 'el que alega debe probar'. Sobre la base de este principio general, corresponde da quien reclama el cumplimiento de una obligación o la aplicación de un determinado efecto jurídico a hechos concretos, la carga de probar que la obligación existía, que era válida y eficaz, y exigible respecto de la persona o personas de las que se solicita su efectividad, o que el hecho se produjo tal como alega, de modo que pueda ser considerado como presupuesto de la norma procesal que sea aplicable. Corresponde a las demandadas, alegar y probar los hechos impeditivos, extintivos, o excluyentes, como así establece el art. 217LEC, de modo que pueda verse liberado de dar cumplimiento a la obligación cuya efectividad y satisfacción se le reclama de contrario, o para evitar que, a la previa situación de hecho debidamente justificada, le pueda ser aplicable la consecuencia jurídica pretendida, y por tanto debe probar que la obligación no es válida y eficaz, o que aun siéndolo no le es exigible, o que no existe por haber sido ya satisfecha, o que los hechos en los que se fundamenta la pretensión de la actora, no se produjo como alegó, y, ello por cualquiera de los medios de prueba que le asisten de conformidad con las leyes procesales, actividad que entiende no ha llevado a cabo la demandada dada la situación de rebeldía procesal en la que se encuentra, no habiendo alegado ni probado hechos que le eximan de dar cumplimiento a la obligación que se le reclama. Alega que en el supuesto que nos ocupa tanto la prueba documental como la testifical practicada es acreditativa de la existencia de la deuda objeto de reclamación, sino que no puede perderse de vista que el demandado dejó de asistir a la vista, para la que fue citado personalmente con las advertencias legales sobre las consecuencias que su incomparecencia podía deparar; habiendo interesado el Letrado de la actora en dicho acto que fuere tenido por conforme con los hechos contenidos en la demanda y es procedente en uso de tal facultad discrecional tenerlo por confeso sobre dichas cuestiones. ( art. 304L.E.C. ) reiterando que la actora apelante ha aportado todas las pruebas que le habían sido posibles, y por los mismos motivos antes expuestos expuestos no se pudo demostrar 'la especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación', y en base a todo lo anteriormente expuesto y en conexión con lo establecido en el artículo 1.124CC y la doctrina jurisprudencia que lo interpreta debe entenderse que en el caso objeto de esta Litis se cumplen todos y cada uno de los presupuestos de la acción de resolución contractual, no tratándose de un simple caso de mora como alega la juzgadora de primera instancia, desprendiéndose de la prueba practicada que 'Elegant Muebles' ha incumplido de manera reiterada sus obligaciones, sin que exista ninguna intención de cumplir, aunque fuese con posterioridad al plazo acordado, teniendo en cuenta que ha cesado en el ejercicio de su actividad, resultando imposible su localización para en su caso pudiera hacer entrega de los muebles que dice tener en sus instalaciones , incumplimiento de la demandada puede calificarse claramente de incumplimiento grave, puesto que no ha cumplido con el objeto del contrato, que no era otro que la entrega del mobiliario en el plazo pactado, presentando entidad suficiente para impedir finalidad perseguida con el contrato, así como la frustración de sus legítimas expectativas justifican claramente la resolución del mismo, no tratándose por tanto de un simple caso de mora. Y por tanto , no se puede imponer al apelante la carga de continuar vinculada al contrato, simplemente por la aplicación del principio de conservación de los contratos, cuando es más que evidente además que la parte demandada no va a cumplir con lo que le incumbe, no solamente porque ni tan siquiera ha comparecido en el juicio, sino porque, como se ha dicho, resulta imposible su localización, al haber cesado en su actividad y alegando a mayor insistencia que de no ser rectificada la sentencia, llevaría a un claro enriquecimiento injustificado de l entidad 'Elegant Muebles' toda vez que, según ha manifestado la codemandada, ha recibido el pago del precio y, sin embargo, no ha entregado los muebles a mi representado. En segundo lugar se alega Infracción del artículo 66 bis del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Habida cuenta que mi patrocinado tiene la condición de consumidor es de aplicación en el caso de auto lo establecido en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que en el articulo 66 bis en su apartado número 4, del citado texto legal, tratándose de un contrato de compraventa de bienes muebles, establece que corresponde al empresario la carga de probar el cumplimiento de los plazos, para así evitar la resolución del contrato, y en su número 1 establece, salvo acuerdo de las partes en otro sentido, que el empresario entregará los bienes al consumidor sin demora indebida, en un plazo máximo de treinta días naturales desde la celebración del contrato. De no cumplir el empresario con su obligación de entrega el consumidor lo emplazará para que cumpla en un plazo adicional adecuado a la circunstancia, como hizo la apelante , como demuestra el documento nº 3 aportado con la demanda (Hoja de quejas y reclamaciones). En tal caso, si el empresario no entrega la mercancía o los bienes, el consumidor tendrᎠderecho a resolver el contrato (artículo 66 bis, número 2, párrafo primero) .Por todo ello interesa se dicte sentencia estimando el recurso de Apelación interpuesto, revoque íntegramente la sentencia, y vuelva a dictar resolución conforme a las pretensiones de la demanda, con expresa imposición en costas a la demandada.

La parte apelada personada se opone al recurso deducido por cuanto, niega todos y cada uno de los motivos alegados de contrario , interesando se dicte sentencia desestimando el recurso e interesando se confirme la sentencia por sus propios pronunciamientos con expresa condena en costas al actor alegando que pretende la apelante cambiar la visión global de las pruebas y la inmediatez del Juzgador por un criterio partidista , sin ningún argumento que lo avale , negando que se haya incurrido en error en la valoración practicadas en relación con los hechos controvertidos . La sentencia ha sido dictada en estricta concordancia con el resultado de las pruebas practicadas . Se pone de manifiesto como , es el recurso de apelación donde el apelante pone de manifiesta por primera vez que el contrato firmado entre las partes es un contrato verbal , tratando además de introducir un hecho nuevo como es que la entidad Elegant Muebles había cesado en su actividad a la fecha de interposición de la demanda , sin que ninguna mención se hiciera en la misma , hecho que por otra parte resulta irrelevante . Se alega que la parte recurrente no ha probado la existencia de los términos del contrato de compraventa , tal y como manifiesta la juzgadora en el fundamento de derecho 5º , no probando la existencia de un plazo de entrega de 30 a 35 dias del total de los muebles al momento de la compra , desprendiéndose de la documental todo lo contrario ,es mas el propio actor reconoce que ni la mesa ni las sillas ( que requerían un tapizado especial ) se encontraban en la tienda , y que fue debido a su conducta la no entrega de los muebles , encontrándose la totalidad del mobiliario a su disposición desde principios de Diciembre , sin que asimismo haya probado que en el momento de la compra se había establecido la especial relevancia del cumplimiento antes de un determinado plazo , es mas en la reclamación no se contiene referencia alguno a la existencia de un término de entrega esencial que motive o justifique que la entrega ya no satisface los intereses del actor , reconociendo este que cuando presentó la reclamación en 3 de enero de 2018 , la totalidad de los muebles estaba a su disposición .Se mantiene que la conducta del demandado no era facilitar el cumplimiento del contrato ni siguiera pretenderlo, sino todo lo contrario , lo que pretendía era resolver el contrato por que ya nos lo quería. Se trae a colación como la ficta confessio es una facultad discrecional del juzgador, sin la el apelante pueda pretender recurrir la resolución que se ha basado, en las pruebas aportadas por ellos y que no han sido impugnada por ninguna de las partes, circunstancias por las que adquirieron plena veracidad, la versión dada por la codemandada Elegant muebles (documento nº 5 de la demanda). Asimismo rechaza e l segundo de los motivos, negando infraccion del articulo 66 bis del Real decreto Legislativo 1/ 2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para la defensa de los Consumidores y Usuarios, pues si bien acordaron expresamente un plazo de entrega de 30 a 35 días respecto del sofá y de una de las mesas , sin embargo , respecto de las sillas y la mesa no se estableció plazo alguno , por tanto dado que las partes de común acuerdo decidieron que el contrato se rigiera por estos términos debe prevalecer el principio de autonomía de la voluntad, no quedando probado ni del interrogatorio del actor ni de ninguna de las pruebas documentales, que el actor informara al momento de contratar al proveedor de la existencia de un termino esencial.

TERCERO.-En el procedimiento que nos ocupa el actor interesa el cumplimiento sino su resolución con los efectos a ello inherentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1124 Cº Civil. Se afirma se realiza en la sentencia una incorrecta valoración de la prueba y aplicación del Derecho cuando ante la existencia de los incumplimientos que considera probados (no entrega de todo lo contrato en el plazo contratado cuando el termino era esencial frustrando el fin del contrato ...) como se argumenta en su escrito de recurso con análisis de los distintos medios de prueba y cita jurisprudencial, no los estima como esenciales y por ello determinantes de la frustración del fin pretendido por el contrato, cuando ello es así, de ahí que proceda la resolución del contrato al amparo del art. 1124 Cº Civil y con ello del contrato de financiación del mobiliario realizado con la entidad Banco Santander Consumer Finance , S.A., de conformidad con lo dispuesto en el art.26 nº 2 y concordantes de la Ley 16/2011. Denuncia ademas la infracción del articulo 66 del Real decreto Legislativo 1 / 2007 .El tema del retraso en la entrega se afirma determinante de la resolución contractual y del comportamiento incumplidor de la demandada, todo lo cual debe dar lugar a la resolución del contrato asi con el de financiación vinculado al anterior con condenando a ésta a no girar más recibos, y a devolver al actor la cantidad de 325,33 € con más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial; a no incluirle ningún fichero de morosos y, en su caso, a cancelar de forma definitiva cualquier asiento practicado en dichos registros relativo al actor, y derivados de los contratos referidos .La Juzgadora considera que ante la pretensión de la parte actora en su demanda de resolución del contrato con la incidencia que ello tiene en relación con el contrato de financiación con la entidad Santander Consumer Finance la misma no se ha de acoger ya que no se ha acreditado estamos ante un incumplimiento esencial determinante de tal consecuencia, dada la ausencia de gravedad de los defectos denunciados y del retraso imputable a la parte actora, no pudiendo, por ello, hablarse de una frustración del fin contrato.

Por tanto la acción ejercitada es la del art 1124 Cº Civil estando delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima exige considerar que no resulta controvertida la existencia de un negocio jurídico celebrado entre las partes por el que el actor adquirió de la demandada una serie de muebles habiendo aquel satisfecho el precio, existiendo un contrato de financiación con la entidad al mismo vinculado, conforme al art. 26 y concordantes LCC de 2018, asociado. En su demanda considera el actor que se ha producido un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones contraídas , por lo que interesa la resolución del contrato al amparo del art. 1124 del Cº Civil con los efectos a ello inherentes devolución de la cantidad de 325, 33 euros y por ello igualmente la resolución del contrato de financiación asociado ( art. 26 nº 2 y art. 23 LCC Contrato este susceptible de ser calificado como un contrato de compraventa el cual comprende en las obligaciones implícitamente contraídas por la demandada, conforme a lo previsto en los arts. 1445 del Código Civil , entregando el mobiliario vendido en condiciones de servir al uso destinado, Ante la naturaleza de la cuestión de fondo controvertida, centrada, entre otras cuestiones, en la determinación en primer lugar si en el contrato verbal suscrito por las partes se pacto un plazo de entrega de 30 a 35 dias tal y como mantiene la el actor .

Ejercitada la pretensión de resolución contractual el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 27 de junio de 2019, entre otras resoluciones y las en ella citada, nos recuerda lo siguiente: ' Existe una marcada tendencia doctrinal y jurisprudencial tendente a la conservación del negocio ( pacta sunt servanda) ante los incumplimientos de escaso relieve que no llegan a impedir la utilidad perseguida por las partes al contratar, lo que ha llevado a proclamar como máxima la excepcionalidad de la resolución. Abandonada la frecuente alusión al incumplimiento rebelde del deudor, aún presente en sentencias como las de 7 febrero 1983 , 29 abril 1983 , 21 julio 1990 y 11 marzo 1991 , se ha dicho más recientemente que el mismo, para alcanzar efectos resolutorios, ha de ser verdadero, total, absoluto, definitivo, grave, esencial, culpable, deliberado, pertinaz, continuado, duradero, inequívoco, injustificado. Tal exigencia se ha venido produciendo para evitar resoluciones injustas o basadas en retrasos sin importancia; pero en forma alguna cabe olvidar el aspecto subjetivo respecto de la posición del acreedor al que en forma alguna puede imponerse que haya de pasar inexorablemente por un incumplimiento o un cumplimiento notoriamente insuficiente y tardío, según las circunstancias del caso, o defectuoso. En consecuencia, sólo habrá que excluir los incumplimientos de escaso relieve que no alcanzan a impedir la consecución de la finalidad perseguida mediante la contratación. Se tiene en cuenta, por ello, la llamada frustración del fin del contrato o de las expectativas generadas para las partes.'. Doctrina reiterada en su sentencia de 23 de junio de 2020.

Se ha instado en autos a declaración de resolución de un contrato sinalagmático, ' La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con resarcimiento de daños y el abono de intereses en ambos caso'), que en el presente caso en la devolución de los recibos abonados así como a la obligación de no girar mas recibos , y otras ya expuestas. Establecidos así los límites de la cuestión litigiosa a la que debe dar respuesta esta Sala y entrando en el examen del primero de los motivos denunciados que no es otro que una errónea valoración de la prueba se comparte con la Juzgadora, cuya valoración probatoria se asume en evitación de inútiles reiteraciones, la valoración realizada en la sentencia dictada, sentencia que tal y como analizaremos obedece a una estricta concordancia al resultado de las pruebas practicadas de las que concluye que los defectos o incumplimientos que se recogen en la sentencia de instancia ni han quedado acreditado ni se determinan la resolución del contrato al no frustrar su finalidad al no ser esenciales, entendiendo que no es lógico que el actor no tuviera documentado el contrato, precedido de un presupuesto, cuando estamos ante un compra, importante económicamente, que es objeto de financiación mediante un contrato de préstamo con una entidad financiera.

Se alega por la parte apelante que el contrato celebrado entre Elegant muebles y el actor fue un contrato verbal, si bien llama la atención que esta indicación sobre la forma de contratar, no se realice en la demanda, sino en momento posterior tras la contestación de la demanda. Además como es sabido sin ello no afecta a la validez del mismo ello conlleva, mayores dificultades probatorias, máxime cuando en el supuesto que nos ocupa no se aporta recibo o albarán o cualquier otro documento que termina acreditar los términos del contrato, términos que conlleva especial relevancia si tenemos en cuenta el objeto de controversia, en el cual reviste una especial relevancia en el supuesto enjuiciado donde la existencia de un plazo de entrega resulta de es especial importancia , debiéndose traer a colación como a tenor de las reglas de la prueba compete la probar su existencia, alcance, eficia y exigibilidad de dicha obligación al actor. Asimismo antes de entrar en cuestiones de fondo es preciso dejar constancia que carecen de relevancia a los fines del recurso que nos ocupa las alegaciones efectuadas en la alzada en cuanto al cese de la actividad en el momento de interponer la demanda, llamando la atención el hecho de que se trata de una alegación ex novo, intentando introducir un motivo de incumplimiento a los fines resolutorios pretendidos que ademas de no estar acreditada pues ninguna prueba se ha practicado al efecto se trata de una mera manifestación unilateral, resulta carente de relevancia a los fines que nos ocupa , pues como bien indica la apelada el objeto del proceso es la existencia o no de un incumplimiento de la entidad Elegant Muebles en el periodo entre septiembre de 2017 a febrero de 2.018 , y en esas fechas , al menos nada se ha acreditado de contrario la citada entidad seguía prestando servicios. La argumentación referida no es posible en esta alzada , ademas de sorpresiva, es extemporánea, ni puede ser objeto de valoración ni puede ser tolerada, pues lo anterior, supone permitir a uno de los colitigantes reservarse un argumentario, que no fue objeto de debate, convirtiendo esta instancia en un segundo procedimiento, todo ello con el perjuicio, la indefensión y la vulneración del principio de igualdad de armas que esto conlleva. Entender lo anterior, supondría una vulneración de lo previsto en el articulo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, poniendo de manifiesto como durante la primera instancia,

CUARTO.-El primer motivo del recurso de apelación deducido se centra en un apelación error en la valoración de las pruebas por parte de la juzgadora de instancia interesando el recurrente un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en la primera instancia, conforme a la prueba practicada en la misma, alegando equivocación del juzgador en cuanto no aprecia incumplimiento de la entidad demandada ante la conclusión alcanzada sobre falta de acreditación de los plazos de entregas de la totalidad de los inmuebles asi como la especial relevancia del cumplimiento dentro de un determinado plazo

Ahora bien puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C. la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1.999 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2.001). Así según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC., 146/90, 27/92) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 oct. 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado'.

Deben, por tanto, adicionarse por tanto únicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones generales :En primer precisar que, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3- 00, 9- 6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

Siendo así, este Tribunal, como hemos indicado en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el artículo 456.1 de la LEC ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones oportunamente deducidas por las partes en relación con las pruebas practicadas desplegada en la instancia , y de tal examen revisor llegamos a la conclusión de que procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida sobre el pronunciamiento recurrido. Así tras un examen de las distintas pruebas obrante en las actuaciones documentales aportadas e interrogatorio de las partes no puede sino concluir que ningún error en la valoración de la prueba realizada la juzgadora de instancia cabe estimar obedeciendo las conclusiones que han quedado expuestas a una valoración lógica, y motivada , conforme a las reglas de la sana critica del material probatorio, conclusiones que esta Sala comparte en su integridad y ello el acierto de la exégesis valorativa desarrollada por la juzgadora a quo, cuyos razonamientos comparte esta Sala,

Examinada las pruebas practicadas , si bien consta acreditada la existencia de un contrato de compraventa , en modo alguno se acredita los términos del mismo , y en concreto el plazo de entrega , ni la esencialidad de dicho plazo así expresamente lo recoge la juzgadora en su sentencia cuanto expresamente en su fundamento jurídico quinto afirma como corresponde a la actora acreditar el incumplimiento de contrario y las razones objetivas que tenia para su resolución , en concreto el incumplimiento de la obligación de entrega. Insiste la apelante en su recurso la existencia de un plazo de entrega de 30 a 35 dias del total de los muebles en el momento de la compra , ahora bien la prueba practicada no permite alcanzar dicha conclusión .En actor en su propia demanda reconocía que en el momento de la compra parte del mobiliario se encontraba en el establecimiento , concretamente el sofá y la mesa , decidiendo que la entrega en domicilio de estos se hiciera en el domicilio en el plazo de 30 a 35 dias ; y consta asimismo como en el acto de la vista el propio actor en el interrogatorio practicada reconoce que las sillas requerían ser tapizadas siendo por tanto un pedido especial, así como que la mesa no se encontraba en el establecimiento, debiendo ser suministrada por el proveedor desde China . Al ser preguntado reconoce como se negó a recibir los muebles que ya se encontraban a su disposición al estar de vacaciones, afirmación esta que queda adverada de la documental aportada por la propia actora, documento este no impugnado y que por tanto tiene virtualidad probatoria, en concreto del documento nº 5 consistente en un e-mail del representante de Elegant muebles, donde se afirma que la mayoría del mobiliario estaba en la tienda cuando se celebro el contrato siendo estos respecto de los cuales se acuerda la entrega en 30 a 35 dias , ahora bien no se acredita , y asi lo recoge la juzgadora , que este plazo lo fuera también para la mesa procedente de china y las sillas que tenían que ser tapizadas . Consta asimismo como con respecto a la parte del mobiliario que si consta probado un plazo de entrega , este no fue entregado al negarse a su recepción .

A mayor abundamiento el e- mail aportado de fecha 1 de febrero de 2018 , en contestación a la reclamación formulada por el propio actor ante la oficina del OMIC de Mijas , y del cual se le da oportuno traslado al actor consta como parte de la mercancía , una mesa y sofá , ese encontraba a su disposición en el establecimiento desde septiembre , y que el resto no se especificó fecha de entrega , si bien se afirma que todo el mobiliario ( incluso las sillas de tapizado especial y la misa procedente de la China ) se encontraba desde diciembre en el establecimiento y que es el reclamante quien no quiere que se le haga la entrega . Es mas en el email pide al actor para que en el plazo de 10 dias proceda a retirar el mobiliario, exponiendo la falta de espacio para almacenaje , pues de no ser así se verían obligado a arrendarle el espacio o pasaría la mercancía a su poder .

La recurrente no acredita asimismo tal y como expone que al suscribir el contrato se hubiera establecido la especial relevancia del cumplimiento antes de un determinado plazo .Insiste el actor que informó al vendedor sobre la necesidad de contar con todo el mobiliario antes de nochevieja. Este extremo no pasa de ser una mera manifestación del actor , sin refrendo probatorio alguno , y ninguna prueba se ha practicado al efecto , es mas de la única reclamación frente a Elegant mueble en la oficina de Consumo del Ayuntamiento de Mijas con fecha 3 de enero de 2.018 , no se hace mención alguna a la existencia de un termino de entrega esencial que motive o justifique que la entrega ya no satisface los intereses del actor , máxime cuando el propio actor llevó a manifestar que cuando presentó la reclamación ya no quería los muebles , a pesar de que la totalidad ya se encontraba a su disposición en la tienda desde principios de diciembre , tal y como consta en la respuesta dada a Consumo , de ahí que resulte totalmente lógico , que a la vista de estas pruebas , la juzgadora concluyera con acierto ' Nos hallamos ante un mero retraso en el cumplimiento de la obligación , constitutivo de mora , sin que se haya probado que hubiere frustado el fin práctico perseguido por el negocio; mora que no conlleva necesariamente la resolución que se trata de un remedio excepcional frente al principio de conservación del negocio.'

La recurrente denuncia en su recurso que la demandada , dada su situación de rebeldía procesal, no ha alegado ni probado hechos que le eximan del cumplimiento de la obligación que se le reclama .Es cierto que la demandada durante todo el procedimiento ha estado en situación de rebeldia procesal, si bien esta situación no llevaba alteración alguna de las reglas de la prueba recogidas en el art 217 de la LEC, reglas que la propia recurrente expone en la pagina 5 de su recurso. El hecho de que la demandada dejara de asistir a la vista , a la que fue citada , y cuyo interrogatorio se solicitó en nada desvirtúa la valoración de las pruebas en su conjunto realizada . La Sentencia de 28 de febrero de 2006 se declaró que 'el art. 1214 del Código Civil , como reiteradamente tiene declarado este Tribunal, no tiene otro alcance que el de determinar los efectos de la carencia absoluta de prueba, por lo que tal precepto sólo podrá ser infringido cuando efectivamente haya absoluta falta de prueba, nunca cuando en autos existan pruebas, cualquiera que sea la parte que las aporte o su especie, pues todas las contenidas en los arts. 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o 1.215 del Código Civil, con aptas. para producir la convicción judicial ( sentencias de 9 de enero de 1991, 2 de junio de 1995 y 19 de enero de 2004 , entre otras). ... Finalmente, en Sentencia [829/2005] de 28 de octubre de 2005 se recoge que 'el artículo 1214 no ha sido infringido por cuanto no contiene dicho precepto regla valorativa de la prueba y resulta correctamente observado cuando la parte a la que le corresponde acreditar los hechos que alega no incorpora al proceso la prueba necesaria corresponsal y corroborada consecuente a los mismos ( Sentencias de 27-7-1998, 24-10-2000, 27-11-2003, 21-12-2004, 26-6 y 19-7-2005)

Por último y en lo que hace referencia a la infracción por aplicación indebida del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, este argumento en modo alguno puede prosperar . En la interpretación de la expresada norma, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en auto de 10 de diciembre de 2002 declaró en el tercero de sus fundamentos :'En cuanto a la vulneración de los artículos 304 y 440 de la LEC, decir que la 'ficta confessio' es una facultad del Tribunal como se desprende del término 'podrá', que utiliza el primer precepto citado, si que pueda operar de forma automática en caso de incomparecencia , mas aun cuando existen dos partes demandadas Santander Consumer Finnace SA y de otro ELEGANT MUEBLES , siendo esta ultima un nombre comercial distinto de la personalidad jurídica que tuviera el establecimiento , y por tanto el demandante debería haber requerido a la hora se solicitar el interrogatorio a la persona que regenta el negocio. Además , con relación a lo establecido en el artículo 304 de la LEC, sostiene el apelante que el citado precepto establece que, si la parte citada no compareciere al juicio, sin justificación, el tribunal podrá considerar como reconocidos los hechos en que dicha parte hubiera intervenido personalmente, y cuya fijación como ciertos le sean enteramente perjudiciales, siempre que en su citación se haya apercibido al interesado de tal efecto, habiendo sido solicitada por la parte demandante la aplicación expresa de los efectos de dicho precepto.

Como ya tuvo ocasión de pronunciarse este Tribunal en su sentencia de fecha 15 de abril de 2010:'..........En efecto, como ya señalara la doctrina jurisprudencial recaída a propósito del derogado artículo 593 de la Ley Procesal Civil, la declaración de confeso del litigante que es llamado a declarar y no comparece por su voluntad no es automática, por lo que el juez según su prudente arbitrio es libre de resolver ( Sentencias de 25 de noviembre de 1996 y de 31 de enero de 2002), doctrina que debe considerarse vigente, ya que el artículo 304 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, al establecer que ' el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiere intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'. Y de otro lado, la ubicación sistemática del precepto y la exigencia contenida en el mismo 'si la parte citada para el interrogatorio no comparece', nos lleva a concluir que es necesario, no sólo la citación específica para el interrogatorio (distinta de la citación a juicio) sino también que la parte proponente formule en el acto del juicio oral el correspondiente interrogatorio, y que las preguntas sean admitidas por el Tribunal, para que el Juez o Tribunal pueda hacer uso, en su caso, la facultad establecida en el precepto procesal que nos ocupa, bien entendido, que la facultad no puede suplir una total inactividad probatoria de la parte, sino que vendría a complementarla y a valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 316.2 de la LEC).....'; y consta de lo actuado una serie de documentos y otras pruebas que han sido valoradas por la juzgadora , entre ellas la documental aportada no impugnada de contrario por la propia actora , y que consta la postura de la parte frente a la reclamación deducida , elementos que llevan a la juzgadora a no otorgar el carácter pretendido por la recurrente a su incompetencia.

A todo cuanto se ha expuesto hemos igualmente de traer a colación, y así lo recoge la entidad financiadora en su escrito de oposición al recurso deducido de contrario que con respecto al contrato vinculados de financiación suscrito, no consta una reclamación extrajudicial fehaciente al vendedor al objeto de poder exigir los mismos derechos a la entidad financiadora .el art 29.3 de la Ley de créditos al consumo exige como requisito previo que el consumidor haya reclamado judicial o extrajudicialmente por cualquier medio acreditado en derecho contra el proveedor y no haya obtenido la satisfacción a la que tiene derecho . donde textualmente se recoge ' 3. El consumidor, además de poder ejercitar los derechos que le correspondan frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos mediante un contrato de crédito vinculado, podrá ejercitar esos mismos derechos frente al prestamista, siempre que concurran todos los requisitos siguientes:a) Que los bienes o servicios objeto del contrato no hayan sido entregados en todo o en parte, o no sean conforme a lo pactado en el contrato. b) Que el consumidor haya reclamado judicial o extrajudicialmente, por cualquier medio acreditado en derecho, contra el proveedor y no haya obtenido la satisfacción a la que tiene derecho. Es cierto que aporta dos reclamaciones , ahora bien ninguna de ella da cumplimiento a las exigencias del citado precepto legal por cuanto, examinadas esta , la primera de ellas de 1 de diciembre de 2017 carece de contenido y resulta poca clarificadora y concreta , tratándose de una mera queja, y la segunda fechada el 3 de enero de 2018 , en ella no se pide el cumplimiento del contrato a pasar de ser conocedor del hecho de estar la totalidad de los muebles a su disposición en las instalaciones de la actora, siendo la única intención del actor la resolución contractual.

Por todo ello los Incumplimientos que se han denunciado no se han acreditado , y nos encontraríamos ante un mero retraso en su caso, no revisten la entidad suficiente como para frustrar la finalidad perseguida con el contrato y de que, ninguna manera, dan lugar a su resolución ni a la indemnización de daños y perjuicios por ella interesada, como se argumenta por la Juzgadora en la argumentación jurídica de la sentencia dictada.

QUINTO.-Se alega por el recurrente en segundo lugar infracción del artículo 66 bis del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Habida cuenta que mi patrocinado tiene la condición de consumidor es de aplicación en el caso de auto lo establecido en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que en el articulo 66 bis en su apartado número 4, del citado texto legal, tratándose de un contrato de compraventa de bienes muebles, establece que corresponde al empresario la carga de probar el cumplimiento de los plazos, para así evitar la resolución del contrato, y en su número 1 establece, salvo acuerdo de las partes en otro sentido, que el empresario entregará los bienes al consumidor sin demora indebida, en un plazo máximo de treinta días naturales desde la celebración del contrato. De no cumplir el empresario con su obligación de entrega el consumidor lo emplazará para que cumpla en un plazo adicional adecuado a la circunstancia, como hizo la apelante , como demuestra el documento nº aportado con la demanda (Hoja de quejas y reclamaciones). En tal caso, si el empresario no entrega la mercancía o los bienes, el consumidor tendrá derecho a resolver el contrato (articulo 66 bis, número 2, párrafo primero).

Es cierto que estamos ante una compraventa y en ningún momento se ha dudado de la condición de consumidor del actor , ahora bien , tal y como se ha razonado en fundamentos anteriores , estamos ante un contrato en que las partes de forma libre y en aplicación del principio de autonomía de la voluntad acordaron un plazo de entrega para algunas piezas de mobiliario adquirido no asi con respecto al resto ( mesa procedente de la China y sillas a tapizar) y por tanto , debe prevalecer el principio de autonomía de la voluntad , no resultando de aplicación el precepto que se denuncia como infringido.

Por otra parte no consta acreditado que con respecto a los muebles cuya fecha concreta no se pactó , a los que hemos hecho referencia las partes hayan acordado o así se desprenda claramente de las circunstancias que concurran en la celebración del contrato, que para el consumidor o usuario es esencial que la entrega o el suministro se produzca en una fecha determinada o anterior a esta. En el supuesto de tratarse de bienes, dicho acuerdo deberá haberse producido antes de la celebración del contrato.'

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la estimación de la impugnación y con ello la revocación de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que se desestima la demanda absolviendo a las demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas.

SEXTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias alzada, dada la desestimación del recurso de apelación, y la desestimación de la demanda procede imponer las de la instancia a la parte actora ( art. 394 nº 1 LEC) así como las de esta alzada causadas por su recurso de apelación ( art. 398 nº 1 LEC) a la parte apelante .

SEPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Victoriano contra la sentencia dictada en fecha siete de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Fuengirola en sus autos civiles juicio Verbal nº 454/2018, debo confirmar y confirmo íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

De igual modo, transfiérase por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados, el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior S por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.