Sentencia CIVIL Nº 624/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 262/2021 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Rollo Núm. ..............................................262/2021.-

Juzg. 1ª Inst. Núm............................1 Bis de Toledo.-

J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm... 2368/2018.-

SENTENCIA NÚM. 624

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO

En la Ciudad de Toledo, a trece de mayo de dos mil veintidós.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 262 de 2021, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación 249.1.5 núm. 2368/2018, en el que han actuado, como apelante BANKINTER S.A, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Castillo González; y como apelados e impugnantes, Zaira Y Eugenio representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena y defendidos por la Letrado Sra. Larrea Izaguirre.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha diez de julio de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena, en nombre de D. Eugenio Y Dª Zaira, contra BANKIA S.A., representado por el Procurador D. Cecilio Castillo González:

-Se tiene a la parte actora por DESISTIDA de la declaración de nulidad de la cláusula Cuarta, apartado 1, relativa a la comisión de apertura, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de marzo de 2010 que es objeto de autos, así como de la reclamación de la cantidad abonada por aplicación de tal estipulación.

- DECLARO la nulidad de la Cláusula quinta, relativa a los gastos a cargo del prestatario, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de octubre de 2007 que es objeto de autos.

En consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato referido, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 1.365,43 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por el demandante las cantidades correspondientes a la cláusula declarada nula.

- DECLARO la nulidad de la Cláusula Sexta, relativa a los intereses de demora, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de marzo de 2010 que es objeto de autos.

En consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato referido, por lo que las cuotas eventualmente impagadas devengarán únicamente el interés remuneratorio pactado.

No se efectúa imposición de las costas de esta instancia.'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANKINTER S.A y Zaira Y Eugenio, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de BANKINTER S.A se presenta recurso contra la resolución que estima la demanda de nulidad de la cláusula de gastos alegando que la finalidad de las operaciones hipotecarias litigiosas fue la adquisición de una vivienda habitual, ni los demandantes son consumidores. También impugna se impugnan dos importes concretos, uno de gastos de registro que no se aporte factura y otro el de tasación que entiende que se duplica. Se impugna que se debe abonar el gasto de tasación, así como los intereses desde que se abonaron los gastos.

Por su parte los demandantes impugnan que no se abone la totalidad del gasto de gestoría y que no se condene el costas a la parte demandada por la apreciación sustancial de la demanda.

SEGUNDO:Por la demandada se niega que la parte demandante ostente la condición de consumidor en relación con el préstamo hipotecario objeto de autos, argumentando que el préstamo no tenía como fin la adquisición de la vivienda habitual de los demandantes, sino que dicho préstamo tenía por objeto financiar la adquisición de una segunda vivienda de los demandantes.

Siguiendo la STS de 29 de marzo de 2022: 'Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial: No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ).

Por lo que el art. 1 LGCU (EDL 2007/205571) debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio (EDJ 2017/136868), que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio (EDJ 2012/167215), dice:

'[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (EDL 1957/52)], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- Las SSTJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (EDJ 2018/1778) ( Schrems ) y 14 de febrero de 2019, C-630/17 ( Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen ), resumen la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establecen las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala, al declarar que los criterios de la Ley de 1984 y del Texto Refundido de 2007 no son distintos y que en modo alguno existe una dicotomía entre destinatario final y actividad profesional. Ambas definiciones, que no son excluyentes, puesto que giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial ( sentencias 232/2021, de 29 de abril; y 693/2021, de 11 de octubre), deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE.

5.- La sentencia recurrida considera que la prestataria/recurrente no tenía la condición legal de consumidora cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de un local de negocio, lo que le hace presumir que iba a desempeñar actividades profesionales o empresariales, y no iba a destinarlo a satisfacer sus necesidades privadas.

6.- Sin embargo, en el contrato no consta a qué se iba a destinar el local. Nos encontramos, pues, ante un caso similar al abordado por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (EDJ 2015/145407) ( Costea ), donde el TJUE concluyó que cuando no se precisa el destino del crédito, el prestatario puede considerarse 'consumidor' con arreglo la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a una actividad profesional.

La demandante afirma que, como se había ido a vivir a Canarias, el local le iba a servir de guardamuebles o trastero, lo que es claramente una actividad privada. Mientras que la entidad prestamista sostiene que lo iba a destinar a arrendamiento, lo que -por sí mismo- tampoco resulta significativo a estos efectos, porque a diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, siempre y cuando ese ánimo de lucro no se enmarque en una actividad profesional ( sentencia de pleno 16/2017, de 16 de enero).

La jurisprudencia comunitaria ha venido considerando que la intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión. Y la STJUE de 2 de abril de 2020 (asunto C-500/18) (EDJ 2020/522707) ha ratificado que la finalidad lucrativa no excluye la condición de consumidor, sino que lo relevante es la finalidad profesional.

Desde ese punto de vista, es evidente que, aunque la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros (lo que ni siquiera está probado como tal en este caso) pueda implicar la intención de obtener un beneficio económico, si esa actuación no forma parte de una actividad comercial, empresarial o profesional de esa persona física que la realiza, no deja de ser un acto de consumo ( sentencia 356/2018, de 13 de junio). Es decir, no es lo mismo dedicar un inmueble a arrendamiento, aunque se obtenga un lucro, siempre que esa actividad arrendaticia no suponga una actuación profesional, que desempeñar una actividad empresarial o profesional en un local para cuya adquisición se pide el préstamo, o dedicarlo a una actividad profesional de arrendamiento de inmuebles.

Como declaramos en la citada sentencia 16/2017, de 16 de enero:

'el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom (EDL 1885/1)'.

7.- La parte recurrida sostiene, con fundamento en un informe que presentó con su contestación a la demanda, que la Sra. Daniela se dedica habitualmente al arrendamiento de inmuebles, lo que incluiría su condición de consumidora, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala plasmada en la tan referida sentencia del pleno 16/2017, de 16 de enero. Sin embargo, dicho informe se refiere a actividades económicas de una sociedad mercantil y no a la Sra. Daniela como tal; y de hecho ninguna de las sentencias de instancia lo citan o se apoyan en él para llegar a sus conclusiones.

8.- En consecuencia, con fundamento en los datos obrantes en las actuaciones, no cabe negar a la prestataria recurrente la condición legal de consumidora. Por lo que el recurso de casación debe ser estimado. '

De acuerdo con lo expuesto, no se trata de determinar en este caso si el destino de la adquisición de una de las dos inmuebles no era como vivienda habitual o si podía existir ánimo de lucro , que como se ha expuesto son circunstancias que no excluyen la condición de consumidor , sino si el destino de la compra es realizar un acto profesional o empresarial en atención a la actividad de los compradores de lo que nada se dice en el recurso por lo que procede desestimar este motivo .

TERCERO:También se impugnan dos importes concretos , uno de gastos de registro que no se aporte factura y otro el de tasación que entiende que se duplica .

Consta en la resolución recurrida : ' se considera prueba bastante de la acreditación de dicho gasto la referencia que a los gastos registrales se contiene en la liquidación de gastos emitida por la gestoría (doc. Nº 4 de la demanda), pues es ella se especifican los diferentes gastos ocasionados con motivo de la formalización de la escritura pública objeto de autos (entre ellos, los gastos registrales), con identificación en dicha liquidación de gastos del notario autorizante y número de protocolo, por lo que no cabe cuestionar la correspondencia de dicha liquidación de gastos con la operación de préstamo hipotecario objeto de autos.Y en cuanto a los gastos de tasación, si bien la parte demanda refiere que la parte actora pretende cobrarlos duplicados, no puede acogerse dicha alegación pues de los recibos de adeudo por gastos de tasación se verifica que corresponden a dos facturas distintas por tasación de dos inmuebles distintos los cuales fueron objeto de gravamen con ocasión al préstamo hipotecario que nos ocupa. '

Este motivo se desestima, respecto del gasto de registro se aporta un documento en el que consta tal importe lo que es un principio de prueba suficiente para su acreditación que la demandada podrá desvirtuar aportando la factura donde consta un importe distinto y respecto del gasto de tasación , existen dos facturas por se hipotecan dos inmuebles por lo que ningún error se aprecia en importe cobrado ni en las facturas que se aportan que además identifican sus direcciones .

CUARTO:Se impugna la condena al abono de los gastos de tasación , sobre esta cuestión el Tribunal Supremo con fecha 27 de enero de 2021 resuelve que los gastos de tasación, cuando no sea aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, incumben al banco y no al consumidor .

La Audiencia Provincial de Toledo se ha pronunciado en sentencia de 10 de julio de 2019 entre otras señalando que 'la tasación del bien es un requisito necesario para que el acreedor garantizado pueda acceder a los procedimientos de ejecución judicial y extrajudicial y determinar el tipo de subasta, y permitir a las entidades de crédito emitir bonos hipotecarios y cédulas hipotecarias, con lo cual las entidades bancarias son las principales interesadas y deben asumir su coste.

A su vez, la cláusula que determina que todos los gastos necesarios para la constitución de la hipoteca corresponderán al prestatario implica que se le impida la presentación de su propia tasación, debiendo asumir el gasto de la tasación del inmueble, por una entidad impuesta por el prestamista. Por tanto, la cláusula supone un claro desequilibrio, determinante de su carácter abusivo pues, permitiendo la norma una distribución equitativa del gasto (al no determinar quién ha de ser el sujeto pasivo del mismo), aquélla impone éste al prestatario cuando, además, el interesado en dicha tasación es el propio prestamista, al que se le exige la tasación para la constitución de la garantía de su crédito. Por lo que procede su devolución'.

Abundando ahora en ese razonamiento, hemos de señalar que el art 3 bis I de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado hipotecario establece que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación.

Por tanto el cliente tiene derecho en nuestro ordenamiento a presentar su propia tasación, y no obligación de pasar por la que realice la sociedad tasadora que le imponga la entidad prestamista, que no ha acreditado que diera al cliente libertad de elección del tasador o le permitiera aportar su propia tasación, de modo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes la cláusula por tanto es nula .

No se puede compartir por tanto que la tasación aprovecha principalmente o a partes iguales al cliente prestatario porque éste realmente lo que pretende es que el Banco le preste el dinero que necesita para financiar una compraventa de una vivienda en la que el precio ha sido objeto de una negociación con el vendedor para lo que no ha necesitado una tasación sino que acepta el precio ofrecido o no , es a la entidad prestamista a quien le interesa la tasación porque es la única interesada en no prestar mas dinero que el valor de tasación , en acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria o a en emitir títulos hipotecarios negociables por lo que procede desestimar este motivo de apelación .

La conclusión anterior queda confirmada , por la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 dado que no existe disposición en el derecho nacional que imponga al consumidor el pago de todo o de parte de este gasto por lo deberá el prestamista abonar la totalidad de este gasto de tasación .

QUINTO :Entiende el recurrente que no procede el abono de intereses en la medida que la demandada reclama de forma tardía . Sobre esta cuestión la STS de Pleno de 19 de diciembre de 2018 expone : 'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión especíca que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la gura del enriquecimiento sin causa, injusto o injusticado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneciado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13. De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calicación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneciado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla especifica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida) ' por lo que este motivo se debe desestimar.

SEXTO :Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los gastos denotaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite.En cuanto a los gastos de registro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario.Por último, los gastos degestoría se pagarán por mitad.

Las anteriores conclusiones han sido matizadas por la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 que expone ' el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.'

Llegando a la siguiente declaración ') El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos. '

Esta sentencia hace que se deba cambiar el criterio en lo que se refiere al abono de la mitad de los gastos de gestoría dado que no existe disposición en el derecho nacional que imponga al consumidor el pago de todo o de parte de este gastos por lo deberá el prestamista abonar la totalidad de este gasto debiendo por tanto estimar este motivo y aumentando la cantidad objeto de condena en 165,20 € .

SEPTIM O.-Respecto del recurso presentado por la parte demandante en lo que se refiere al desistimiento respecto de la cantidad abonada por impuestos , debe tenerse en cuenta que se hizo en el acto de la audiencia previa es decir con posterioridad a la contestación de la demandada por lo que, a efectos de imposición de costas, el desistimiento equivaldría a una desestimación de la pretensión desistida , pero sin entrar en el fondo de la misma, por lo que efectivamente, habría que entender que la estimación de la demanda fue parcial por lo que debe desestimarse este motivo de recurso

En lo que se refiere a las costas siguiendo la SAP de Valladolid de 20 de diciembre de 2019: 'e l hecho de que la actora hubiera desistido parcialmente de su reclamación inicial -- carece a estos efectos -de la incidencia e importancia que le confiere pues no valora adecuadamente dos circunstancias que si son relevantes en orden al pronunciamiento sobre costas; una, que el desistimiento -aunque procesalmente admisible (Principio dispositivo. Artículos 19 y 20 LEC. Desistimiento o renuncia ), se produjo en un momento y trámite procesal posterior a la interposición y admisión de la demanda y cuando la parte demandada ya había sido emplazada y había contestado a la misma oponiéndose a las pretensiones tal y como habían sido articuladas en dicho escrito rector; y otra, que en nuestro ordenamiento procesal civil los efectos procesales de la conocida como 'litispendencia' comienzan con la interposición de la demanda cuando esta es admitida siendo con sus pretensiones y en ese momento -cuando queda delimitado el objeto litigioso y sometido al conocimiento y enjuiciamiento judicial con el consiguiente régimen sobre costas ( arts. 410- 411- 413 ,22 LEC) y ello, por más que -como antes dijimos-sea admisible que ulteriormente y a lo largo del proceso- la parte demandante pueda reducir o suprimir las pretensiones inicialmente ejercitadas. Tampoco por lo dicho, cabe imputar a la parte demandada una conducta de mala fe procesal justificativa de la condena en costas- por el solo hecho de que no se hubiera allanado o no hubiera mostrado conformidad con ese parcial y sobrevenido desistimiento expresado por la actora que no ponía fin ni al procedimiento ni a su legítimo intereses a obtener una sentencia con eficacia de cosa juzgada

Pedían la actora en su escrito rector de demanda -no solo que se declarara nula -por abusiva - la cláusula contractual relativa a los gastos a cargo de la prestataria-e sino también -como pretensión accesoria ,pero con innegable relevancia en la perspectiva económica del proceso, que la parte demandada fuera condenada a abonar a la actora una serie de gastos por un importe total de 1472,72 Euros ( notaria, registro, gestoría y Impuestos de Actos Jurídicos Documentados ) -, pretensión esta -articulada de forma principal y subsidiaria- que sin embargo no ha quedado atendida en uno de los conceptos - (IAJD) y solo parcialmente en otros tres con una minoración del importe reclamado en un 50% -(notaría, tasación y gestoría )de modo que la suma finalmente obtenida- 815,88 Euros- ha supuesto una más que considerable rebaja respecto de la inicialmente postulada (1472,7 Euros) . Existe por tanto entre ambos parámetros -pedido y obtenido- una relevante diferencia cuantitativa -que impide entre en juego la regla general del vencimiento objetivo así como la antedicha doctrina jurisprudencial relativa a la 'estimación o desestimación sustancial de pretensiones' , de aplicación restrictiva y excepcional reservada para supuestos en que -entre lo pedido y obtenido--existe una mínima o muy pequeña diferencia cualitativa y cuantitativa ( STS 14-diciembre-2015 .15-marzo-2018 entre otras muchas) Ha de acudirse por consiguiente, a la regla general contenida en el apartado segundo del artículo 394 LEC (EDL 2000/77463) según la cual en supuestos de estimación o desestimación parcial de pretensiones -cada parte ha de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ,a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, - conducta que no se advierte en la entidad demandada , atendiendo precisamente el apreciable éxito obtenido en su oposición a la demanda. '

Sobre esta materia esta Sección ha mantenido el criterio de que la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 concluye ' el hecho El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. '

En este caso la doctrina emanada de la resolución del TJE debe interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.' Ello es así porque tal precisión no es aplicable al presente caso dado que el consumidor ha obtenido un menor importe porque no se le concede devolución alguna por todo un concepto concreto de los que reclamaba en concreto la devolución de las cantidades abonadas por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por lo tanto estamos ante el ejercicio de una reclamación de algo a lo que no tenia derecho y no solo ante una rebaja en la cuantía por algún concepto que pedía por lo que procede desestimar este motivo de recurso

OCTAVO .-L as costas procesales se impondrán al recurrente Bankinter , en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil por la desestimación de su recurso y no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas proce sales causadas en esta segunda instancia en el recurso de Zaira Y Eugenio en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha diez de julio de 2019, en el procedimiento núm. 2368/2018, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la repre sentación procesal de Zaira Y Eugenio, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha diez de julio de 2019, en el procedimiento núm. 2368/2018, de que dimana este rollo, debiendo aumentar el importe de la condena en 165,20 € todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -