Sentencia Civil Nº 625/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 812/2007 de 13 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 812/07

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 1093/05

SENTENCIA NUMERO 625/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO:D. José Manuel Valero Díez

MAGISTRADA Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a trece de diciembre de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos nº 1093/05, sobre Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Albypar 2002, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sr. Alfonso Rosendo y dirigida por el letrado Sr. Gómez Devesa, y como apelada Albatera Construcciones, S.L., representado por el Procurador Sr. Ferrández Marcos con la dirección del Letrado Sr. Maraver Lora.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 29 de marzo de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Ferrandez Marco en nombre y representación de Albatera Construcciones S.L. contra Albypar 2002 S.L., debo: A) Declarar y declaro que la demandada adeuda y debo abonar la cantidad líquida, vencida y exigible de 281.036,85 euros en concepto de principal más 12.203,54 euros en concepto de intereses hasta la fecha de la demanda, 22 de noviembre de 2005 y los que correspondan en fase de ejecución de Sentencia, más 17.109 ,88 euros que tenía derecho a retener hasta el dia 1 de junio de 2006 .

Y en su virtud debo condenar y condeno al demandado: B) A estar y pasar por la anterior declaración. C) Al pago al actor de la cantidad de 281.036 ,85 euros en concepto de principal mas 12.203 ,54 euros en concepto de intereses hasta la fecha de la demanda, 22 de noviembre de 2005 y los que se devenguen hasta su pago. D) A que devuelva en metálico a la actora la cantidad de 17.109,88 euros. E) y todo ello expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 812/07 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4 de diciembre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez ejecutada la obra y pagado parte del precio, la contratista formuló demanda contra la comitente en reclamación del pago del resto del mismo. La comitente se opuso alegando que no debía la cantidad reclamada por existir pagos, errores de medición, precios excesivos, partidas mal ejecutadas y la cláusula penal relativa al retraso en la ejecución de la obra .

En su primer motivo de recurso, la mercantil apelante denuncia infracción de la doctrina legal relativa a la compensación judicial, así como indebida aplicación del artículo 1195 de la LEC .

Es evidente que la recurrente en su contestación a la demanda no se está refiriendo a la compensación legal, sino a la judicial, al no concurrir todos los requisitos para que entre en juego la legal. Debiendo recordase con la STS de 17 de julio del 2000 que "Sobre dicha compensación judicial existe una profusa jurisprudencia , integrada, entre otras, por las Sentencias de 7 junio 1983; 17 mayo 1984; 31 mayo y 24 octubre 1985; 11 octubre y 21 noviembre 1988; 2 febrero 1989; 30 enero y 2 julio 1991; 19 febrero, 12 junio y 16 noviembre 1993; 9 abril y 30 diciembre 1994; 1 febrero, 8 junio y 27 diciembre 1995; 8 junio 1998; y 18 enero 1999 cuya doctrina concreta no es necesario recoger, bastando significar que se configura como una especie de compensación , para la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal, y que la ordena el órgano jurisdiccional en Sentencia y como resultado de un proceso.".

Y la STS de 10 de junio de 1987 que "Este resultado se obtiene poniendo a contribución la llamada compensación judicial, entendiendo por tal la que surge por orden del Juez en aras de un principio de equidad y "ex officio iudici" , supuesto en que, como ya decían los clásicos, el Juez "non tantum declarat, sed inducit compensationem" , tratándose así de una Sentencia atributiva, habida cuenta del momento en que se hace y provoca sus efectos y distinta de la Sentencia declarativa que reconoce la compensación legal o la voluntaria.". Por ello la STS de 6 de diciembre 1979 resuelve que "aunque la Sentencia recurrida concrete en la suma de 85.000 pesetas los perjuicios indemnizados, esta cantidad sólo podrá producir los efectos compensatorios que en el recurso se postulan a partir de la fecha de dicha Sentencia por ser éste el día en que se produce la concurrencia de las respectivas obligaciones con virtualidad suficiente para extinguir las deudas en la cantidad en que coinciden -artículo 1202 del Código Civil -.".

Precisando la STS de 2 de febrero de 1989 que "si bien es cierto que el número 3 del artículo 1.196 exige como requisito para apreciar la compensación la liquidez y exigibilidad de las deudas, también lo es que esta Sala, en interpretación de tal precepto, tiene declarado que en la compensación judicial no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio , ya que este extremo puede referirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena". Y la STS de 30 enero de 1991 que "esta Sala tiene establecida la posibilidad de aplicar una compensación judicial cuando así se deduzca de los hechos, sin que sea pedida expresamente por las partes.".

Ahora bien , cuando por carecer el crédito opuesto por el demandado de alguno de los requisitos para la compensación legal, es el propio demandado quien solicita en el proceso que el Juez declare la concurrencia de tal requisito, la doctrina cientifica y la jurisprudencia vienen entendiendo que al tratarse de una "compensación judicial", que necesita ser declarada en el propio proceso, no puede oponerse por medio de la oportuna excepción de compensación, puesto que no reúne los requisitos legales exigidos, sino que se habría de hacer valer por medio de reconvención, ya que se está pidiendo del órgano jurisdiccional un "plus" a la propia excepción (TS 8 de marzo de 2000, 31 de mayo de 1999 , 9 de abrir de 1994, 16 noviembre de 1993, entre otras).

Aunque también es verdad , que existe jurisprudencia contradictoria, pues mientras algunas resoluciones de las Audiencias e incluso del TS la admiten -SSTS 7 de junio de 1983, 24 octubre re de 1985, 11 octubre de 1988-, otras como las arriba citadas y la de 20 diciembre de 1994, entienden, como dijimos, que debe realizarse por via reconvencional al pronunciarse sobre hechos nuevos. La STS de 15 de octubre de 2002, afirma que "En este caso la compensación interesada se refiere a cuestiones diferentes de las que constituyen el objeto del proceso , y era preciso su formulación mediante la vía reconvencional en atención al principio de igualdad procesal y para facilitar la defensa a la contra parte".

Además, la vía reparatoria para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del cumplimiento defectuoso de una obligación exige el previo ejercicio de la correspondiente acción -bien por vía principal, bien por vía reconvencional-, tal y como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial que dimana, entre otras, de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986, 27 de marzo de 1991 y 8 de junio de 1996 .

Incluso más recientemente la STS de 14 de marzo 2003 insiste en que "La petición de indemnización de daños y perjuicios fundada en culpa contractual o extracontractual no puede formularse, como se hace en la contestación a la demanda, como una excepción perentoria o de fondo a la pretensión actora , sino que exige, indefectiblemente, el ejercicio de la correspondiente acción que pueda dar lugar al pertinente pronunciamiento judicial; ejercicio de la acción indemnizatoria que no se ha dado en este caso en que el demandado no ha formulado reconvención alguna. b) La falta de un previo pronunciamiento judicial impide afirmar que la aquí actora-recurrida sea deudora de la recurrente y, menos aún, de la existencia de una deuda vencida , líquida y exigible a cargo de la recurrida y a favor de la recurrente, que pueda ser compensada con la exigida en la demanda, de acuerdo con lo establecido en los arts. 1195 y 1196 del Código Civil .".

En definitiva, es sentir mayoritario que cuando el crédito opuesto por el demandado carece de alguno de los requisitos necesarios para que opere la compensación legal, éste deberá solicitar en el proceso que el Juez declare, la concurrencia del requisito legal ausente, lo que, por tratarse de cuestiones de declaración de Derechos, sólo puede hacerse a instancia de parte y mediante el ejercicio de la correspondiente acción reconvencional.

Así las cosas , toda esta materia parece que debe ahora revisarse a la luz de las reformas introducidas por la nueva LEC, concretamente, la interdicción de la reconvención implícita que con carácter general propugna el artículo 406, y el especial tratamiento de la compensación que se desprende de los Arts. 408 y 438 de la LEC .

El artículo 408 de la LEC, refiere que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero , el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en le forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiere su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. Por tanto, la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el artículo 408, otorga un tratamiento especial a las excepciones de compensación y nulidad del negocio dándoles un tratamiento de verdaderas reconvenciones, ya que el tribunal tiene la obligación de resolver sobre ellas de forma expresa, adquiriendo dicho pronunciamiento el carácter de cosa juzgada y regula el artículo 408 la forma en que el actor puede replicar a la demanda cuando se alegue la compensación disponiendo que podrá discutir dicha alegación en la forma prevista para la contestación a la reconvención.

En consecuencia, podemos entender , bien que seguimos encontrándonos ante una excepción en el sentido literal con que venía tratándose desde siempre, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia y a la que le es aplicable en todo su rigor la doctrina antes expuesta y sus limitaciones; bien que sigue siendo una excepción aunque con un tratamiento especial que al permitir la plena defensa de la contraparte autoriza al tribunal a completar los requisitos exigidos por la compensación legal, ya que la LEC no distingue entre las diferentes clases de compensación y , además, exige que se resuelva por el tribunal con efecto de cosa juzgada, o bien , que tal excepción se articula hoy necesariamente en forma de reconvención implícita, como excepción a la regla general de inadmisión de tal clase de reconvención.

La primera conclusión que, a pesar de la reforma , todavía mayoritariamente se sigue por las Audiencias, consideramos que hoy ya no es sostenible, pues la simplificación de trámites y la economía procesal que siempre busca la nueva LEC, desde luego vigilando siempre la igualdad de partes y la proscripción de la indefensión, es incompatible con la anterior posición doctrinal limitativa del alcance de la excepción de compensación.

La segunda conclusión, la defiende, por ejemplo, la SAP de Barcelona de 7 de febrero 2005 al entender que "la nueva ley procesal en la que expresamente se inadmite la reconvención implícita, parece realizar un trato unitario de las situaciones antes expuestas y del tenor del artículo antes citado se desprende que la alegación de crédito compensable queda asimilada a la reconvención al estimar que habrá de recibir idéntico tratamiento procesal que aquella pues según se indica en el artículo 408 , alegada la existencia de crédito compensable se deberá dar traslado al actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención quien deberá contestar en la forma prevenida para la contestación a la demanda , aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. El artículo 408.3 indica además que la Sentencia que recaiga habrá de resolver expresamente sobre la compensación y el pronunciamiento de la Sentencia sobre este concreto extremo tendrá fuerza de cosa juzgada material.".

Esta conclusión, sin embargo, podría tropezar con el problema de que la parte demandada que opone la compensación, pretenda compensar un crédito de cuantía superior a aquel que se le reclama sin renunciar al exceso. Pues la interpretación del artículo 408 , cuando dice "aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.", entendemos que lo que pretendería sería confirmar la doctrina jurisprudencial relativa a la innecesariedad de reconvenir cuando lo que se pretenda es la simple reducción o la extinción en la cantidad concurrente de los créditos, exigiendo reconvención cuando se pretenda el exceso.

La tercera interpretación que en definitiva es la más práctica por resolver de una vez las discrepancias existentes entre las partes , viene avalada por la reciente STS 26 de diciembre 2006, al entender que "Ni, finalmente, puede apreciarse como doctrina jurisprudencial la que se deduciría de las Sentencias que invoca la recurrente, pues se refieren a una de las excepciones admitidas a la regla general de que la reconvención ha de ser explícita, que ahora consagra el artículo 406.3 LEC, en materia de compensación y de nulidad (artículo 408 LEC ) , y a la primera de estas instituciones se refiere la jurisprudencia que se invoca.".

Es más, no tendría sentido la modificación legal , ni los traslados que conlleva a la contraparte para evitar toda indefensión, ni la obligación de resolver con efecto de cosa juzgada, con la exigencia de una reconvención expresa, pues ésta ya está contemplada en la propia ley. Lo que hace la reforma es precisamente unificar el modo de tramitación de la excepción de compensación, de tal modo que independientemente de su clase y circunstancias se la trata como un supuesto de reconvención implícita , incluso aunque con ella solo se pretenda la absolución, derogando el régimen general del artº 406 de la LEC .

Además, es mas coherente con la solución que a la misma se da en el juicio verbal, artº 438 , en el que se introduce mediante un escrito específico y con la única limitación de no poder rebasarse la cuantía de esa clase de juicio. Por otra parte , como con buen juicio dice la SAP de Madrid de 17 de enero de 2005 "el artículo 438.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa, para que resulte admisible la invocación de crédito compensable en los juicios verbales, la previa notificación al actor, al menos cinco días antes de la vista, de tal propósito. Notificación que ha de consistir por lógica y coherencia procesal -aunque no se diga expresamente en el texto legal- en la presentación del correspondiente escrito , que reúna los requisitos exigidos para la demanda sucinta en el artículo 437 de la Ley Procesal, y del que se deberá dar traslado al actor -en la forma establecida en los artículos 274 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento - con al menos cinco días de antelación al señalado para la vista.".

En definitiva, por las razones expuestas, porque , además, se trata de una eventual deuda derivada de una cláusula penal ínsita en el propio contrato de ejecución de obra es decir, dentro del propio ámbito negocial en discusión, porque bastaría una simple operación matemática para determinar su cuantía y porque ésta es inferior a la reclamada de contrario, consideramos que en este caso es perfectamente viable la excepción de compensación y, en todo caso , que la misma se articula mediante reconvención implícita, dados los términos del escrito en que se propone, al pedirse expresamente en el primer otrosí que al artículo 408 que se de traslado a la contraparte a efectos de controvertir el hecho base de la compensación alegada.

Hasta incluso podríamos considerar con la SAP de Alicante de fecha 4 de febrero 2005 que "En el caso presente la realidad de lo que se viene discutiendo lo es la obra que se dice no ejecutada, lo defectuosamente ejecutado y su reparación , en definitiva, hasta donde debe pagar el demandado y hasta donde debe percibir el actor, y como también dicen las Sentencias de esta Sala de 15 de diciembre de 1998, 14 de junio de 2000, 28 de noviembre de 2002 y 5 de mayo de 2003, no se trata de estudiar un supuesto de compensación de cantidades en el sentido a que se refieren los artículos 1156 y 1195 del Código Civil, sino de fijar un saldo que arroja una determinada y única relación jurídica , de la que, por su bilateralidad o su complejidad , se derivan Derechos y obligaciones, créditos y deudas, para las dos partes, con el resultado de una condena al abono de un determinado saldo y que previamente ha de fijarse. Se trata de una sola relación jurídica entre ambas partes de la que habrá que extraer el saldo pendiente.".

En todo caso, que la excepción de compensación sea viable procesalmente, no significa que deba tener éxito necesariamente, ya que para ello es necesario que se demuestre la concurrencia de los hechos que contractualmente determinan la aplicabilidad de la cláusula penal de la que deriva. Correspondiendo a quién pretende su aplicación, que es la dueña de la obra, la carga de la prueba de los hechos que la provocan: el retraso , y a la contratista la de los hechos impeditivos u obstativos, cual puede ser el retraso justificado o no imputable por aumentos de obra sustanciales.

Estos nos introduce en su segundo motivo de apelación, íntimamente relacionado con el primero, en el que se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 1281 del código civil, de la jurisprudencia interpretativa de la aplicabilidad de la cláusula penal e infracción del artículo 217 de la LEC .

A estos efectos nos recuerda la STS de 27 de febrero 2007 que "La parte demandada alega que las obras no fueron terminadas en el tiempo pactado, y por tanto , en aplicación de la cláusula penal, la parte actora debe abonar la cantidad reclamada en la reconvención, pero no ha acreditado ... que la obra finalizara con posterioridad a la fecha pactada , teniendo en cuenta, sobre todo, que del Proyecto inicial, se realizó una ampliación ... , por lo que la ... reconvención ha de ser desestimada.".

S.T.S. de 5 de marzo de 2002 "El rechazo de la aplicación de la cláusula penal por la Sentencia recurrida se basa en las razones que se enumeran en el siguiente párrafo que se transcribe literalmente:...debe prolongarse el mencionado plazo constructivo en razón al acreditado aumento de la obra, lo que no se ha hecho ni tenido en cuenta en la certificación emitida por el Arquitecto D. Calixto, circunstancia que unida a la efectiva conclusión de la construcción a finales del año 1992, a la que no empece la realización de pequeñas obras de subsanación y repaso de defectos o imperfecciones, inevitables en una obra de gran envergadura...

También se desestima el motivo segundo porque nada se plantea tampoco en tema de interpretación del contrato. La cláusula penal que antes ha sido transcrita no tiene problema alguno de interpretación, sino de aplicación; la Sentencia de instancia no ha entrado a interpretarla, sino que ha rechazado aplicarla. En el desarrollo del motivo se discute el plazo de terminación de la obra , la fecha y el acta de recepción provisional, pero no se entra siquiera en la interpretación del contrato. En definitiva , se acepta el rechazo de la aplicación de la cláusula penal al caso presente, por las razones que expone la Sentencia de instancia, que no han sido combatidas adecuada ni suficientemente, tanto más teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre el criterio restrictivo en la aplicación de la cláusula penal, por tratarse en definitiva de una sanción penal (Sentencia de 8 de febrero de 1993 EDJ1993/1077 ), excepción al régimen normal de las obligaciones, requiriendo que no se hayan alterado los supuestos de base (Sentencia de 23 de mayo de 1997 EDJ1997/4908 ) que si se altera, la eficacia de tal cláusula desaparece (Sentencia de 25 de noviembre de 1997 ), por lo que no puede aplicarse cuando se han alterado las supuestas bases a las cuales se pactó (Sentencia de 3 de febrero de 2000 EDJ2000/600 ).".

La ST.S. de 12 de junio de 1999 "la misma estará vigente en tanto la obra construida se limite a lo contratado , pero no tendrá valor ninguno, cuando haya aumentos de obra. En consecuencia de ello, la cláusula penal por demora en la entrega queda vacía de contenido al haber consentido "G. , S.L." el aumento de plazo de la obra, sin pactar una nueva cláusula penal.".

Ahora bien, como con toda lógica de justicia material matiza la STS de 27 de febrero de 2002, "La tesis que se mantiene en defensa del motivo es la de que la doctrina de esta Sala (Sentencias 7 diciembre 1959, 10 junio 1969 y 16 septiembre 1986 ) establece la ineficacia de la cláusula penal pactada en un contrato de obra para el caso de retraso en el contratista en la entrega de la misma, si se modifica sustancialmente el objeto del contrato sin haber sido fijada una nueva fecha para la terminación de los trabajos. Dado que, dice la recurrente, la Sentencia de la Audiencia reconoce que hubo importantes adiciones y modificaciones al proyecto que había de ejecutarse por el contratista, se debió aplicar la doctrina jurisprudencial. El motivo se desestima porque no realiza una adecuada interpretación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Cierto que toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial , por lo que no puede aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, pero ello en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total. De lo contrario se estaría legitimando al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto. Si el contratista necesita más tiempo del pactado para terminar la obra, no hay razón alguna para que el retraso no esté penalizado, descontando por supuesto el que necesitó o se acordó para las adiciones o modificaciones. En el caso litigioso, el Arquitecto-director de la obra origen de este litigio certificó (folio 201), que los adicionales retrasaron la obra 33 días de los 419 días de retraso total.".

En definitiva, sin desconocer la interpretación restrictiva que debe predicarse de esta clase de cláusulas sancionadoras, es precisa una modificación sustancial del proyecto con estimable incidencia en el plazo contractual establecido para terminación de la obra. De tal modo que corresponde a la empresa contratista, como hecho impeditivo , demostrar que hubo un retraso justificado por aumentos de obra que por su naturaleza impedían la conclusión de la misma en el tiempo pactado, o que, a tenor de la cláusula quinta del contrato, esa demora fue consecuencia de trabajos ejecutados por terceros ajenos a la misma, ya que no otra interpretación lógica puede darse a dicha convención , pues la exclusión de responsabilidad que recoge se enmarca dentro del pacto que contempla los trabajos ejecutados por otras empresas concurrentes en la ejecución de la obra, de lo contrario dicha exclusión se hubiera situado en la cláusula tercera que contempla la cláusula penal por demora de la contratista, que únicamente excluye la paralización por causa del Ayuntamiento o de otros organismos.

Así las cosas, ambas partes están de acuerdo en que los trabajos de ejecución de la estructura se iniciaron el 15 de diciembre de 2003 y finalizaron el 16 de junio de 2004, en que se realiza la última toma de muestras de la estructura, así como que la fecha contractualmente pactada de terminación era el 30 de mayo de 2004. Igualmente consta probado y aceptado que se ejecutaron cambios afectantes al forjado 2 replanteo, forjado 2 armaduras longitudinal y forjado 2 armadura transversal.

Pues bien, no existe prueba suficiente alguna que demuestre que el retraso tuvo su origen en disfunciones temporales provocadas por terceras empresas, la única manifestación sobre este particular son las que emite la técnica empleada de la promotora y de forma totalmente genérica sin especificaciones , aparte de que su testimonio es completamente parcial, por razones comprensibles, como lo veremos al estudiar el discutido documento número 3 de los de la contestación a la demanda.

En cuanto al pretendido aumento de obra sustancial, las pruebas demuestran precisamente lo contrario, únicamente hubieron modificaciones que prácticamente no tuvieron incidencia alguna en la estructura final. A estos efectos, nos guiaremos por la cualificada opinión del redactor del proyecto y director de la obra , don Jose Miguel, que solo ha prestado sus servicios para la promotora en esta obra, no habiéndolo hecho antes, ni después, por lo que no existen razones para dudar de sus manifestaciones. Técnico que nos dice que las modificaciones en absoluto fueron sustanciales, estructuralmente la obra es prácticamente la misma que está en el proyecto, el cual sufrió una modificación que no afectó ni a la forma del edificio ni a la estructura de planta, ni a nada importante, solamente surgió en un momento la petición de la promotora de eliminar unos lavaderos , lo que implicaba una modificación de un 1% respecto de los 3.700 metros cuadrados de estructura, con una modificación de tan sólo 50 metros cuadrados, lo que no justifica el retraso de esos 16 días. En cuanto a que los planos de modificación llevan fecha de mayo de 2004, fue por motivos puramente Administrativos de presentación ante el ayuntamiento , cuando lo cierto es que la contratista sabía ya con varios meses de antelación que debía efectuarse esa modificación. Todo ello sin olvidar que a quien correspondía la carga de probar el retraso justificado era precisamente a la parte contraria.

Por lo que se refiere a las obras de albañilería, este mismo testigo-perito, confirma que el documento número 3 de los de la contestación a la demanda , por el que se establece la penalización de 600 euros diarios, si la obra no se terminaba el día 25 de abril de 2005, fue redactado por él recogiendo el acuerdo al que llegaron los representantes legales de la promotora y de la contratista , ambos presentes en el momento de la firma, dada la imperiosa necesidad de acabar lo más pronto posible la obra. Documento que por parte de la contratista fue firmado por la técnico doña Araceli, que lo hizo por indicación de su principal el Sr. Pedro Francisco, tal como también confirma el testigo don Benedicto. De hecho, dicha técnico, que también reconoce que estaba al lado suyo el representante legal de la contratista, Don. Pedro Francisco, pretende el absurdo de que firmó en contra de la voluntad de éste y sin saber si lo hacía en su nombre o en el de la empresa, cuando como ella misma reconoce estaba justo a su lado , si olvidar que ella también firma presupuestos y recibe cheques para pago en nombre de la empresa para la que trabaja. Por tanto , dicho documento, sin ningún género de dudas, se firmó con el conocimiento y el consentimiento tanto del representante legal de la contratista como del de la promotora, actuando la técnico como mandataria. Documento que se firmó aproximadamente un mes antes del final de obra pactado , tal como confirma el citado testigo-perito.

Aclarado este extremo, la cuestión a determinar es si respecto de estas obras se produjeron modificaciones sustanciales que pudieran impedir la aplicabilidad de la expresa cláusula penal establecida. Nuevamente nos guiamos por las afirmaciones de Sr. Jose Miguel, en el sentido de que en el momento en que se firmó dicho documento prácticamente la totalidad de las modificaciones introducidas estaban ejecutadas , por lo que tampoco había razón que justificase el retraso. Es cierto que respecto de esta cuestión la técnico, empleada de la contratista, afirma que incluso después de la firma de ese documento se hicieron nuevas modificaciones del proyecto que afectaron a algunas escaleras y aseos. Pero aparte de que nada clara sobre la sustancialidad de esas nuevas modificaciones, finalmente termina por reconocer que incluso parte de esas modificaciones a las que se refiere se ejecutaron antes de la firma del citado documento. Es mas, ninguna de las modificaciones supuso siquiera un aumento del coste de la obra. En conclusión, no ha demostrado la contratista que el retraso no fuese a ella imputable, en consecuencia también respecto de las obras de albañilería debe aplicarse la cláusula penal y la correspondiente indemnización que conlleva.

Ambas penalizaciones suman la cantidad de 5108 ,50 ?, la primera y 21.600 ? , la segunda, con un total a descontar de las cantidades reclamadas de contrario de 26.708,50 ?. Ahora bien, como dice la ST.S.J. Valencia Sala de lo contencioso-administrativo de 9 mayo 2003 "debe ser acogida la pretensión de la actora, al no proceder el gravamen en el IVA de la cantidad pactada como indemnización por retraso" , en el mismo sentido la SAP de Alicante de 29 de junio de 2001 al indicar que "Una última valoración que debe analizar la Sala lo es la suma del 16% del Impuesto del Valor Añadido que fue pedido por el actor recurrente y lo es para ser desestimado ya que según la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del citado Impuesto, el IVA es un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava , en la forma y condiciones previstos en la Ley las operaciones de entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales , y la cantidad que en definitiva se le concede al Arquitecto demandante no lo es por sus honorarios profesionales, ni por sus servicios, sino en función del resultado de una cláusula penal.", y la SAP de Cádiz de dos de mayo de 2002 a entender que "Por lo tanto, partiendo de la cantidad que admite la "O. , S. C.A." adeudar a "T., S.A." en el documento 39 de la Contestación a la demanda (obrante al folio 768) 13.952.372 ptas...arroja la suma de 13.418.831 ptas. cantidad sobre la que ha de girar o está afecta el Impuesto sobre el valor añadido pues el Impuesto no está afecto a la penalización que haya de aplicársele a la constructora como así se haría si dedujéramos el porcentaje del 7% no de dicha cantidad sino del resultante luego de compensar la cantidad que se fijara en concepto de penalización.".

En consecuencia, la cantidad que ahora concedemos por penalización, debe restarse de la base imponible antes de aplicar el IVA a la reclamación de la contraparte. Aunque matemáticamente obtendremos el mismo resultado computando todas las cantidades reclamadas y a deducir con el IVA incluido , pero añadiendo a la cantidad a deducir por penalización un 16%, aunque repetimos no en concepto de IVA, sino para compensar evitando precisamente que se afecte con ese impuesto.

Se estiman los dos primeros motivos de recurso.

SEGUNDO.- En su siguiente motivo de recurso, la mercantil promotora de las obras, denuncia infracción del art. 12 de la LOE, y del art. 1281 del código civil , al no tenerse en cuenta por la resolución de instancia la existencia del exceso de mediciones, precios excesivos y partidas mal ejecutadas o defectuosamente ejecutadas.

Para decidir sobre esta concreta controversia, conviene empezar recordando con la STS de 20 de noviembre de 2001 que "el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente , sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra , sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Pues bien, la "exceptio non rite adimpleti contractus" , que es la que cabría por un cumplimiento defectuoso, cual aquí sucede, según reiteradísima doctrina y jurisprudencia únicamente faculta para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de los vicios o defectos existentes o la realización de las operaciones correctoras precisas, a través de la consiguiente reducción del precio S.S.T.S. de 16 de diciembre y 17 de enero de 2005, 12 junio 1998, 21 de noviembre de 1971, 15 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 . Es decir, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa , si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo Derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total.

En consecuencia, lo procedente es que , una vez demostrado el cumplimiento defectuoso, en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado , pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

Sin olvidar, que con arreglo a las normas de la carga de la prueba, es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta , en cuanto en ello el "excipiens" no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( STS. 23.1.86, 16.4.91 y 20.12.93 ). Pero demostradas aquellas, el contratista que ha intervenido en el proceso constructivo es quien debe probar, y sufre las consecuencias de la efectiva falta de prueba, que los defectos que se han acreditado nada tuvieron que ver con su actuación profesional.

Además, esta excepción , por su propia naturaleza y finalidad, que no es otra que la antes expuesta , puede ser alegada sin necesidad de formular reconvención, esto es, por vía de excepción y no de acción, siendo ello admitido expresamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como son de ver las Sentencias de 5 de julio de 1.946, 31 de diciembre de 1.971, 17 de abril de 1.976, 30 de enero de 1.987, 27 de marzo de 1.991, 7 diciembre 1996 al decir que "El último , al amparo del núm. 4º del art. 1692 LEC, acusa infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la excepción de contrato no cumplido adecuadamente. Es cierto que tal excepción podía alegarla "O., S.A." aunque no hubiera reconvenido." , y la de 16 de diciembre de 2005 al aceptar que "Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la Resolución del contrato y que la obra objeto del mismo estaba totalmente ejecutada, si bien no toda ella por la actora recurrida, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la Sentencia "a quo".

Requiriendo su éxito: a) La prueba de un cumplimiento defectuoso por parte de aquél a quién se opone. b) La buena fe en su invocación, que constriñe sus efectos a la paralización de la reclamación sólo en lo que resulte ser proporcional y adecuado al grado de defectuosidad apreciable en el cumplimiento de aquél a quién se opone.

Pues bien, partiendo de que la excepción ha sido correctamente opuesta sin necesidad de reconvención, antes de resolver la controversia definitivamente, debemos tener en consideración la eventual recepción definitiva por parte de la promotora, ya que puede tener importantes efectos en orden a las facultades de reclamación que por la misma se interesan.

Como dice la SAP de Barcelona de 8 de marzo de 1999 "puede hablarse de diversos "momentos" , conceptualmente distintos, para la liberación del ejecutor: a) entrega; concluida la obra (1592 C.C. ) el contratista debe,entregarla" al comitente, quien procederá a su verificación y, en su caso, a su aprobación.b) verificación; es el examen de la obra "entregada", para comprobar si fue ejecutada conforme a los parámetros, cláusulas contractuales y lex arts, y poder , en su caso dar su conformidad. Lógicamente, en esta "fase" el director que hubiere intervenido debe asesorar al comitente (D. 23.12.1972), máxime cuando dicha verificación es presupuesto necesario para que el comitente pueda reclamar por causa de vicios manifiestos o por razón de cualquier causa de incumplimiento contractual o de la lex arts.c) aprobación: es el acto final de la verificación, declarándose la obra bien efectuada, y que es aceptada , por ajustarse a lo estipulado y las reglas del arte, y cuyo efecto es eximir de responsabilidad al contratista (y, en su caso, al arquitecto), salvo en cuanto a los defectos ocultos y a lo prevenido en el artículo. 1591 C.C ...d) recepción: concluida y entregada la obra, el comitente debe verificarla y aceptarla o rechazarla) expresa o tácitamente, Solo la recepción definitiva libera al ejecutor y, como en el caso anterior (que en la mayoría de veces coinciden), la recepción tácita resulta de hechos que impliquen necesariamente la voluntad de aceptar , pudiéndose deducir de un comportamiento (acción u omisión) concluyente; así: no manifestar nada en contra, tomar posesión sin protesta ni reserva, utilizar las obras, haberlas presenciado, vigilado y comprobado, diariamente sin objeción ... Por supuesto , en cuanto a vicios o defectos apreciables a simple vista, pues no respecto a los ocultos, por desconocidos, respecto de los que no puede presumirse su aceptación (1592 y 1599, contrario sensu; STS. 10.5.89 ).".

Tan es así que la STS de 7 diciembre 1996, entiende que "no puede operar la cláusula penal por retraso en la entrega cuando las obras superaron a las inicialmente contratadas y si, en fin, no se acreditaron daños y perjuicios, claro es que ni cabe alegar cláusula penal ni la "excepcio non rite adimpleti contractus" , al ser doctrina reiterada y constante de esta Sala que para determinar el contenido del contrato puede utilizarse el conjunto de la prueba en su apreciación global, correspondiendo la interpretación a la Sala de instancia, sólo combatible con arreglo a las normas legales establecidas, significando la aceptación al recibir la obra , sin manifestación en tal momento de disconformidad, que ha sido realizada a satisfacción, pues lo contrario supondría dejar indeterminado en el tiempo el normal efecto del contrato.".

Sin embargo , la Sala, considera que la promotora no recibió definitivamente las obras, ya que la cláusula décima del contrato literalmente dice "Finalizadas las obras por el contratista , se procederá a la recepción de las mismas por el promotor, mediante acta suscrita conjuntamente por ambas partes y la conformidad de la dicción facultativa.". En este caso, únicamente tenemos la conformidad de la dirección facultativa, pero falta el acta suscrita conjuntamente por ambas litigantes, que no puede ser suplida por el certificado final de la dirección facultativa, ni entendemos que supone aceptación tácita el documento núm. 18, folio 417, que únicamente supone la presentación del certificado final de obra ante el Ayuntamiento para obtener la licencia de ocupación, puesto que , por un lado , se ha demostrado que el retraso en la ejecución estaba ocasionando problemas a la promotora en función de los compromisos convenidos por la misma, de ahí la premura en la terminación y la cláusula penal incluida en el documento núm. 3 de la contestación a la demanda, con lo que lo pretendido era facilitar a los compradores la ocupación lo antes posible y, por otro , la negativa al pago del resto de la cantidad pendiente como acto contrario a la conformidad. En cualquier caso, no afectaría a los vicios ocultos no detectables por simple inspección.

Aclarados todos estos extremos, pasaremos a examinar cada uno de los puntos controvertidos , empezando por el exceso las mediciones. En este apartado, nos dice la recurrente, el ingeniero director de la obra señala las partidas que la contratista había medido mal o el exceso las unidades de obra, presentando una liquidación según los precios unitarios pactados pero sobre la base de una medición errónea. Pues bien, esta primera pretensión no puede prosperar, pues, por una parte , se han venido pagando sin objeción las certificaciones de obra emitidas, terminándose la obra por completo con arreglo a lo proyectado , incluso con un precio inferior al presupuEstado y, por otro, el propio técnico redactor del informe, afirma que los defectos de medición no se pueden comprobar al estar terminada la obra, luego se trataría de meras elucubraciones sin fundamento suficiente. En todo caso , no puede pretender a estas alturas la recurrente que hay exceso de medición, cuando ya no es posible demostrar lo contrario.

Respecto de los precios excesivos, indicaremos que el precio definitivo será el que resulte de aplicar a las unidades de obra que realmente se ejecuten los precios de ejecución material asignados a cada una de las unidades de obra en el presupuesto que debidamente firmado por las partes obra en autos. Es decir, el precio resultante que deberá pagar la promotora será el correspondiente a la medición real de unidades de obra , realmente ejecutadas , aplicando el precio unitario que figura en el presupuesto para cada una de las unidades de obra. Ya que evidentemente el precio de ejecución material que figura en el presupuesto es el resultante de los costos directos a los que se han sumado, el beneficio industrial, los gastos generales, el Impuesto de tráfico de empresas y cualquier tipo de Impuestos, no pudiendo pues ser incrementado , salvo los aumentos de obra efectivamente ejecutados, que son, por conformidad de contrario, los indicados por la contratista.

Por tanto , tratándose de precios pactados no cabe su modificación a la baja posterior salvo mutuo consentimiento de ambas partes contratantes. Por el contrario, cuando hay aumento de obra por incremento de la construida o un mayor valor de lo ejecutado por Superior calidad de los materiales empleados, o partidas no contempladas inicialmente y cuyo precio no está previamente determinado, la contratista tiene Derecho al pago de su precio, pero este vendrá determinado por consentimiento de las partes o del comitente o, en su defecto , pericialmente. Máxime, cuando contractualmente se estableció que los precios unitarios no comprendidos en el anexo consecuencia de aumentos de obra se fijarán contradictoriamente entre las partes, dejando constancia por escrito.

En este caso, a falta de ese mutuo acuerdo , nos atendremos nuevamente al informe pericial del técnico redactor del proyecto y, en consecuencia, conocedor de todas estas circunstancias y de las partidas ejecutadas que no venían reflejadas en el presupuesto y para las que tampoco hay precios unitarios fijados de común acuerdo. Y de este informe resulta, que existen precios que se aceptan por dicho técnico y también por la promotora y otros de los que se discrepa, fijándose pericialmente su precio medio de mercado. Resultando una cantidad en exceso que asciende a 62.728,74 ? I.V.A. incluido, cantidad que también debe descontarse de la reclamada.

Finalmente , entramos en el capítulo de los defectos constructivos. Su realidad se desprende, no sólo del informe del técnico redactor del proyecto y director de la obra , documento núm. 47 de los de la contestación a la demanda, folio 575, sino también de los documentos 48 a 52, que incluyen reportaje fotográfico bien expresivo de los deterioros existentes, así como la existencia de cargos y retenciones a la empresa promotora por diversos compradores por tal motivo, los que también declararon en el acto del juicio la realidad de la existencia de desperfectos, como la existencia de importantes desniveles en el suelo, entre otros. Es por ello, que aceptamos los descritos y valorados en el informe pericial indicado , resultando una cantidad a descontar por este concepto de 47.966,23 ? IVA incluido.

Por tanto, descontados todos esos importes, mas la penalización, de los 298.146,73 ? , reclamados, nos da la cantidad final de 156.469,9 ?.

TERCERO.- Esos sus dos últimos motivos de recurso , la mercantil recurrente impugna la condena al pago de los intereses de demora por infracción del principio in illiquidis non fit mora, así como la imposición de las costas causadas por infracción del art. 394.2 de la LEC .

Dado que en el presente caso existe una notable discordancia cuantitativa entre lo interesado y lo ulteriormente concedido y que ha sido precisa una previa liquidación por inexistencia de un precio cierto sobre numerosas partidas y por la aplicación de la cláusula penal, la deuda era ilíquida y los intereses sólo procederán desde la fecha de la Sentencia que la liquida, ello aún cuando esta Sala tenga conocimiento de las últimas matizaciones al principio in illiquidis non fit mora pero que , por lo expuesto, no es susceptible de aplicarse al caso presente.

En el sentido apuntado podemos citar, entre otras, las SSTS de 26 de junio de 1995, 6 de octubre 2000, 16 de abril de 2001 y la de 31 de marzo 2005, afirmando esta última que "si bien la doctrina de esta Sala viene atenuando la rigurosidad del principio "in illiquidis non fit mora" , tal y como razona el escrito de impugnación, admitiendo la condena al pago de intereses en el caso de que la cantidad concedida sea inferior a la reclamada , sin embargo tal apreciación sólo es posible cuando la diferencia no sea sustancial.... debiendo mantenerse la de los intereses procesales del art. 921 LEC (art. 576.1 LEC 2000 ) desde la fecha de la Sentencia de apelación, por ser desde entonces líquida la cantidad objeto de la condena".

Así como también el acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre 2005, en la que se estableció que "No debe aplicarse de forma absoluta y como principio el brocardo jurídico "in illiquidis non fit mora", sino contemplarla razonabilidad de la discusión del deudor; si ésta no es razonable, ello implicará la imposición de intereses moratorios al deudor estándose al canon de razonabilidad.".

Por lo que los únicos intereses procedentes son los procesales por mora procesal del art. 576 de la L.E.C., desde la fecha de esta Sentencia y hasta su completo pago. Igualmente no procede la imposición de costas al estimarse parcialmente la demanda. Se estiman también estos motivos de recurso.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación y con ello parcialmente la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, cada parte pagará las costas por ella causadas y las comunes por mitad en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Albypar 2002, SL, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 29 de marzo 2007, revocamos la misma y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil Albatera Construcciones, SL, contra la anterior , previa compensación judicial, condenamos a la demandada a que pague a la actora la cantidad de 156.469,9 ?, con los intereses procesales de dicha cantidad desde la fecha de esta Sentencia y hasta su completo pago. Se absuelve a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.