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Última revisión
16/10/2007
Sentencia Civil Nº 625/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 465/2007 de 16 de Octubre de 2007
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Octubre de 2007
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: PEREZ TORMO, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 625/2007
Núm. Cendoj: 08019370122007100716
Núm. Ecli: ES:APB:2007:10805
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DUODÉCIMA
ROLLO Nº 465/2007-A
JUICIO VERBAL: ALIMENTOS NÚM. 39/2006
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VILANOVA I LA GELTRÚ
S E N T E N C I A N ú m. 625/2007
Ilmos. Sres.
D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO
Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de octubre de dos mil siete
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio verbal: alimentos nº 39/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de Dª. Flor representada por la Procuradora Nuria Fraile Antolín y defendida por la Letrada Sonia Esteve Gil, contra D. Mauricio representado por la Procuradora Joana Menen Aventín y defendido por el Letrado Josep Grané Aran; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de julio de 2.006, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador de los tribunales Nuria Fraile Antolín, en nombre y representación de Flor , contra Mauricio , representado por el procurador de los tribunales Francisco Sánchez Rojo, y estimando las pretensiones por éste formuladas en su escrito de contestación a la demanda debo acordar las siguientes medidas, sin hacer declaración en materia de costas:
I.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común de las partes y menor de edad Marcos, a su madre, siendo compartida la patria potestad. Se fija a favor del padre un régimen de visitas y comunicación con su hijo menor de edad Marcos de:
- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o, en su caso, centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas más los jueves entre la salida de la guardería o centro escolar y las 20:00 horas más los jueves entre la salida de la guardería o centro escolar y las 20:00 horas, los puentes y festivos unidos a un fin de semana quedan englobados dentro del mismo;
- La mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares, siempre que las partes no alcancen acuerdo sobre dicho extremo.
II.- Se atribuye el uso del que fuera domicilio familiar, sito en Sitges, calle DIRECCION000 nº NUM000 , escalera D, bajos 2ª, a la parte actora en el presente pleito, Flor , hasta el día 31 de diciembre de 2010.
III.- Se establece a favor del hijo común menor de edad -Marcos- en concepto de pensión alimenticia el importe de 200.- euros mensuales a cargo del padre; cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo publicado por el Organismo oficial competente y que se deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la entidad financiera que a tal efecto se designe por la madre. Dicho importe se incrementará hasta los 300.- mensuales desde el momento en que el padre recupere la posesión del fuera domicilio familiar citado. Igualmente ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios del hijo común menor de edad Marcos. Además, y como contribución a las cargas familiares, la Sra. Flor deberá abonar los gastos derivados directamente del uso del domicilio familiar en tanto tenga ese derecho conforme a lo dispuesto en el punto anterior; el demandado Sr. Mauricio deberá abonar los gastos derivados del dominio de dicho domicilio."
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2.007.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.
Fundamentos
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.
PRIMERO.- Recurre el Sr. Mauricio los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que ha atribuido a la madre la guarda y custodia del hijo común, solicita que a él se le atribuya, fijándose entonces el régimen de visitas a favor de la Sra. Flor que indica en su recurso. Solicita que no se haga especial atribución del uso de la vivienda familiar a la actora, como ha efectuado la sentencia con el límite temporal hasta el 31 de diciembre de 2010 ; y subsidiariamente, si se mantiene tal límite temporal, se añada un límite anterior, caso de que se resolviera por cualquier causa el contrato de arrendamiento vigente de la vivienda propiedad de la Sra. Flor sita en Sant Pere de Ribes. En cualquier caso se fije la obligación de la usuaria de la vivienda de Sitges, de pagar las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, el IBI, las cuotas de la comunidad de propietarios y la prima de seguros de hogar. Para el caso de que a él se atribuya la guarda y custodia del hijo común se fije una contribución a sus alimentos a cargo de la madre de 500 euros mensuales; y en todo caso, el pago de los gastos extraordinarios del hijo común en proporción del 70% a cargo de la Sra. Flor y 30% a su cargo, indicándose en la resolución qué debe entenderse por gastos extraordinarios.
La Sra. Flor apela asimismo la sentencia y solicita que el período estival vacacional del régimen de visitas paterno-filial se fije en un mes, y por periodos quincenales, y la tarde intersemanal se fije únicamente en las semanas en que el menor no haya permanecido en fin de semana con el padre. Muestra su conformidad con el resto del régimen de visitas fijado en la resolución de primera instancia. Recurre asimismo el pronunciamiento relativo a la atribución del "uso y disfrute" de la vivienda familiar, solicitando que se le atribuya sin límite temporal alguno. Y en cuanto a la cuantificación de la contribución del padre a los alimentos del menor solicita la cifra de 600 euros al mes, en lugar de los 200 euros que se han fijado en la resolución recurrida, y 300 euros cuando el padre recupere la posesión del domicilio que fue familiar.
El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos, han de estar presididas por el superior interés del menor, tal como establece el art. 82.2 del Código de Familia .
Del conjunto de la prueba practicada ha quedado acreditado que en el año 2005 las partes se separaron de hecho, saliendo el demandado del domicilio familiar y quedando el hijo común bajo la guarda y custodia de la madre, por lo que debe entenderse que ambos progenitores consideraron que este sistema de organización familiar era la mas adecuada para el menor.
No se ha propuesto ni practicado prueba alguna que determine un cambio de guarda y custodia del menor Marcos, como pretende el padre, pues el único dato alegado por el recurrente referido al horario laboral de la madre, no es motivo suficiente para la modificación que pretende.
La Sra. Flor , si bien manifestó en su interrogatorio en Comparecencia de medidas provisiones que debía entrar en su trabajo a las 8h, por lo que a las 7'15h llevaba al menor al domicilio de los abuelos maternos quienes se encargaban de llevar a Marcos a la guardería, organización familiar que reconocen ambas partes que efectuaba el padre durante la convivencia en lugar de acompañar al niño directamente al colegio ya que según alega tenía flexibilidad horaria, en la Vista del pleito principal, la actora manifestó que había variado su horario de entrada al trabajo, y al tener que entrar a las 9h, podía despertar mas tarde al menor. Por las tardes ya que finaliza su jornada laboral a las 4'30h, puede dedicar toda la tarde al cuidado del hijo común, a diferencia del horario laboral paterno, que trabaja todas las tardes en el negocio familiar.
Por todo ello, esta Sala considera que debe confirmarse la sentencia en cuanto a la guarda y custodia del menor, pues su tranquilidad y equilibrio debe imperar sobre cualquier otro interés en juego, lo que pasa en este caso, por no introducir cambios en la vida del niño, cambios que no se consideran en estos momentos imprescindibles. Están viviendo con su madre, y se ha fijado un amplio régimen de visitas paterno-filial lo que le proporciona un entorno estable que no debe ser alterado so pena de introducir elementos desestabilizadores que en nada beneficiarían al menor.
TERCERO.- El llamado derecho de visitas regulado en el Art. 135 del Código de Familia , es un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad exclusiva satisfacer los deseos o derechos de los progenitores y de los hijos, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los mismos destinado a su desarrollo armónico y equilibrado, posibilitando el Art. 135 del Código de Familia , la eventual alteración de las medidas acordadas en torno a ellos, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo.
No existe motivo alguno en el presente caso para reducir los momentos de encuentro entre padre e hijo como pretende la recurrente Sra Flor , al solicitar que únicamente las tardes intersemanales del régimen de visitas paterno-filial, se efectúen las semanas en que el padre no haya permanecido con su hijo el fin de semana. La relación paterno-filial es adecuado y el hijo Marcos, nacido el 29 de septiembre de 2003, por tanto de 4 años de edad en este momento, debe ir iniciándose en el conocimiento de su padre con un sistema de encuentros frecuente de manera que se favorezca y consolide la relación entre ellos.
La psicología especializada ha puesto de manifiesto que para los niños de corta edad es preferible que no transcurran largos períodos de tiempo sin relacionarse con cada uno de los progenitores, de manera que no parece apropiado establecer un reparto de los períodos vacacionales de verano en los que estén uno mes y medio sin ver al padre cuando están con la madre, y viceversa, por lo que esta Sala considera mas adecuado establecer en cuanto al régimen de visitas paterno-filial referido al periodo estival, respetando la mitad de tales vacaciones, tal como ha establecido la resolución de primera instancia, en períodos quincenales, y reparto asimismo entre los días vacacionales de junio y septiembre, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, estimándose por tanto en parte el recurso de la Sra. Flor contra este pronunciamiento de la sentencia.
CUARTO.- En cuanto al recurso relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar que el Juzgador a quo ha fijado a favor de la Sra Flor , con límite temporal, establece el art. 83, 2 a) del Código de Familia , aplicable por analogía en el caso de unión estables de pareja cuando, como en el presente caso existe un hijo común, menor de edad, que precisa de igual protección que los nacidos de matrimonio, de conformidad al art. 14 de la Constitución Española, establece que se atribuirá, si hay hijos, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida la guarda, mientras dure ésta.
Debe tenerse en cuenta que el último domicilio familiar estuvo ubicado en la población de Sitges, en una vivienda de propiedad exclusiva del Sr. Mauricio , domicilio que se ha atribuido a la Sra. Flor hasta el 31 de diciembre de 2010, fecha en que expira el contrato de arrendamiento a terceros, de la vivienda sita en Sant Pere de Ribes, propiedad exclusiva de la actora.
En el presente caso se ha atribuido la guarda y custodia del hijo común Marcos, de cuatro años de edad en este momento, a la madre, por lo que debe atribuírsele a ella el uso de la vivienda que fue familiar, propiedad exclusiva del Sr. Mauricio , manteniéndose el límite temporal que ha fijado la sentencia, sin perjuicio de acordar, tal como solicita el demandado, que si por cualquier causa se resolviera en fecha anterior a la fijada en sentencia, el contrato de arrendamiento de la vivienda titularidad exclusiva de la actora, sita en Sant Pere de Ribes, se extinguirá el derecho de uso de la vivienda de Sitges fijado a su favor.
Debe atenderse al interés del hijo común, menor de edad, que es preponderante sobre la protección de los intereses económicos de sus progenitores.
Se desestima pues el recurso que sobre este pronunciamiento ha planteado la Sra. Flor y se estima la petición subsidiariamente presentada por el demandado.
QUINTO.- Recurre el Sr. Mauricio el pronunciamiento de la sentencia que ha fijado su obligación de pago de los gastos derivados del dominio de Sitges, y a la Sra. Flor los ocasionados por el uso del mismo, y en tanto tenga ese derecho. Solicita el recurrente que a la actora se imponga la obligación de pago de la hipoteca, IBI, comunidad de propietarios y seguro del hogar.
El criterio que este Tribunal ha venido manteniendo respecto de los gastos de la vivienda, y que se ha de reiterar en el presente caso, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 7 y 46 de la
No procede no obstante, hacer pronunciamiento alguno relativo al pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar que deberá regirse por lo estipulado en su título constitutivo, sin que puedan novarse las obligaciones contraídas en méritos del presente proceso matrimonial, al no haber quedado acreditado el consentimiento de la otra parte, la entidad bancaria, conforme establece el Art. 1205 CC y Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre 1981, 10 de enero de 1983, 20 de julio de 1986, 17 de febrero de 1987 y 23 de junio de 1989 .
Se estima por tanto en parte el recurso planteado por el Sr. Mauricio en cuanto a fijar la obligación de la Sra. Flor del pago de los recibos de comunidad de propietarios ordinarios.
SEXTO.- Este Tribunal, acorde con lo indicado por el Juzgador de Instancia, considera que la cantidad establecida en la sentencia impugnada de 200 euros al mes, es adecuada a las necesidades alimenticias del hijo de las partes, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de éste y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre, así como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención al hijo en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .
De la prueba practicada ha quedado acreditado que la Sra. Flor percibe por su trabajo 36.753'73 euros brutos en 2005, repartidos en quince pagas, según manifestó en su interrogatorio. Cobra además la renta por el alquiler de su vivienda de Sant Pere de Ribes, lo que representó en 2004, 7.920 euros (660 euros al mes).
El Sr. Mauricio trabaja en el negocio familiar y manifiesta percibir 720 euros al mes, y así consta en las nóminas de 2005, y a pesar de que reconoce en su interrogatorio que cada año ha visto aumentado su sueldo, en las nóminas aportadas de 2006 aparece la misma cifra, lo que viene a corroborar el argumento de la actora que aduce que el Sr. Mauricio cobra una cantidad superior. Manifiesta que cobra además una cantidad que oscila entre los 300 y los 375 euros al mes, que le da su padre, y aquél también le paga los recibos mensuales de trabajadores autónomos de la seguridad social, 234'14 euros al mes en 2006. Conceptos que evidentemente, forman parte de su retribución.
El demandado está viviendo en el domicilio de sus padres, lo que no le supone gasto alguno. Y paga por la hipoteca que grava el domicilio familiar 297'63 euros al mes.
El menor Marcos va a un colegio cuyos recibos mensuales ascienden a unos 400 euros al mes, y la matrícula anual asciende a 530 euros, matrícula que pagó el Sr. Mauricio el primer año, de lo que se deduce que conociendo el importe mensual del colegio consideró que podía hacer frente a tal gasto con sus ingresos, lo que sería difícil si realmente sus ingresos por el trabajo fueran los que manifiesta percibir.
Ante la situación fáctica descrita esta Sala considera adecuado mantener la contribución del padre a los alimentos del hijo común fijada en sentencia de 200 euros al mes, teniendo en cuenta además, su aportación con la cesión del uso de la vivienda familiar, de su exclusiva propiedad, lo que sin duda tiene un evidente valor económico.
Debe no obstante dejarse sin efecto el futurible que se efectúa en la sentencia recurrida estableciendo desde este momento la cifra de 300 euros para el momento en que el Sr. Mauricio recupere la vivienda de su propiedad de Sitges, pues su aportación a los alimentos de su hijo común dependerá de la situación económica que en ese momento tengan las partes y las necesidades alimenticias del menor, que deberán ser analizadas en su caso, en el procedimiento adecuado a tal efecto.
SÉPTIMO.- Solicita el Sr. Mauricio que se especifique qué gastos deben considerarse extraordinarios y a este respecto esta Sala ha dicho en reiteradas resoluciones que debe entenderse por gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean imprescindibles, imprevisibles en este momento, y no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados, por tanto debiendo ser pactados por ambos progenitores, y en caso de discrepancia, decididos por la autoridad judicial, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada.
Atendiendo a las situaciones económicas de ambas partes descritas ut supra, esta Sala considera adecuada la proporción en la asunción de los gastos extraordinarios que ha fijado la sentencia, la mitad de tales gastos a cargo de cada progenitor, por lo que debe desestimarse el recurso planteado por el Sr. Mauricio en cuanto a este pronunciamiento de la sentencia.
OCTAVO.- Estimándose en parte ambos recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Sres. Mauricio y Flor contra la sentencia de fecha tres de julio de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al reparto del tiempo del menor en las vacaciones estivales que será en los años acabados en cifra par: corresponderá al padre las primeras quincenas de los meses de julio, agosto y septiembre, y a la madre desde el día 24 de junio al 31 y segundas quincenas de julio y agosto. Los años acabados en cifra impar: corresponderá al padre desde el día 24 de junio al 31 y segundas quincenas de julio y agosto, y a la madre las primeras quincenas de los meses de julio, agosto y septiembre.
Se mantiene el límite temporal fijado en la sentencia recurrida para la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Flor , sin perjuicio de que si por cualquier causa se resolviera en fecha anterior el contrato de arrendamiento de la vivienda titularidad exclusiva de la actora, sita en Sant Pere de Ribes, en ese caso se extinguirá el derecho de uso fijado a su favor de la vivienda de Sitges.
Se acuerda la obligación de la Sra. Flor del pago de los recibos de comunidad de propietarios ordinarios de la vivienda que ocupa.
Se deja sin efecto la cuantía de 300 euros que se establece como contribución del padre a los alimentos del hijo común, en el momento en que recupere la posesión de su domicilio de Sitges.
Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en los presentes recursos.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.