Sentencia Civil Nº 625/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4196/2007 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00625/2007

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004196 /2007-CH

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: FAMILIA. INCIDENTES 0001441 /2006

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.625

En Vigo (Pontevedra), a veintitrés de noviembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de FAMILIA. INCIDENTES 0001441 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004196 /2007, es parte apelante-demandante: D. Francisca , representado por el procurador D. Mª JOSE LORENZO ZARANDONA y asistido del Letrado D. SANTIAGO COSTA DE CASO; y, apelado-demandado: D. Felix representado por el procurador D. JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO y asistido del Letrado D. JORGE JUAN MARTINEZ GONZALEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 12 de marzo de 2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando como estimo en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Lorenzo Zarandona, en representación de D. Francisca , y también en parte la articulada por el Procurador Sr. Vaquero Alonso en nombre de D. Felix , decreto las siguientes medidas definitivas en relación con el hijo común de los litigantes:

1.-Se atribuye a Dª Francisca la guarda y custodia sobre el hijo, Iago; a aquélla corresponde el ejercicio ordinario de la patria potestad, si bien la titularidad del derecho-deber recae sobre ambos progenitores, que deberán consultarse en los asuntos de mayor relevancia en la vida de su hijo y en su formación.

2.-Se establece, a favor del progenitor no custodio, D. Felix , el siguiente régimen de relación:

a) Comunicación: el padre podrá comunicar libremente con el hijo, por vía postal, telemática o telefónica, si bien dentro de los horarios que no supongan una distorsión del ritmo de vida del menor.

b) Estancias: el padre podrá estar en compañía de su hijo en fines de semana alternos (a partir del próximo día 16), desde las 21 horas del viernes a las 21 horas del domingo, con recogida y reintegro en el domicilio materno.

c) Vacaciones de Navidad: en los años pares, el hijo menor permanecerá en compañía del padre desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 18 horas del día 31 de diciembre; y con la madre desde ese momento hasta las 21 horas del día 7 de enero. En los años impares, de modo inverso.

En todo caso, el día 6 de enero, el menor estará en compañía del progenitor con el que no haya pasado la noche anterior, en horarios de 12 a 18 horas.

d) Vacaciones de verano: al padre le corresponde tener consigo al niño las primeras quincenas de julio y agosto en años impares, y las segundas en los padres. Lo recogerá a las 10 horas del primer día, en el domicilio materno, y lo devolverá a las 21 horas del último día del período, en el mismo lugar.

e) Vacaciones de Semana Santa: todo el período vacacional del niño estará con uno de los progenitores: en los años pares con al madre, y en los impares con el padre.

f) Días especiales: el día de la mdre, el niño estará en compañía de la Sra. Francisca -sino le corresponde la estancia por el sistema rotario de fines de semana- desde las 12 horas.

El día del Padre, el Sr. Felix lo tendrá durante unas horas por la tarde, salvo que el día sea festivo, en cuyo caso el horario será de 12 a 20 horas.

3.- En concepto de pensión de alimentos para el hijo, el Sr. Felix deberá abonar, a partir del corriente mes de marzo, la suma de 180 euros al mes, por mensualidades anticipadas, durante doce meses al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente designada por la madre.

Esta cantidad será actualizada anual y automáticamente, con efectos a 1º de marzo de cada año, conforme a la variación experimentada por el I.P.C. en cómputo nacional y anual -referido al año inmediatamente anterior- según certificación emitida al efecto por el INE u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

4.-No se hace expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. Mª José Lorenzo Zarandona, en nombre y representación de D. Francisca , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 22/11/07.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo del recurso radica en el pronunciamiento sobre la prestación alimenticia acordada por la sentencia de instancia a favor del hijo común de los litigantes. En la demanda se había pedido que la contribución a los alimentos se proclamase debida desde la fecha de presentación de la demanda. La sentencia señala una pensión de alimentos para el hijo por importe de 180 euros que el padre deberá abonar a partir del mes de marzo, que es el mismo mes en que se dicta la sentencia; en ésta no se da razón alguna sobre la no acogida de la pretensión alimenticia en la forma que la actora pide.

Estimamos que a la prestación alimenticia que se acuerda en los procesos de ruptura matrimonial o de uniones "more uxorio", como en este caso se trata, es de plena aplicación lo que dispone el art.148 del Código Civil , a cuyo tenor la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Ninguna razón consistente hay para limitar la aplicación del art. 148 del Código Civil a las demandas sobre alimentos, con exclusión de las que dan lugar a procedimientos de separación o divorcio o de ruptura de las uniones de hecho, procesos en los que, por otro lado, debe primar el "favor filii". La idea no es, además, ajena al propio legislador desde el momento en que el art. 93 del CC, en su párrafo segundo se remite a las reglas contenidas en los arts. 142 y siguientes. De hecho, algunas de las normas o criterios generales de aquella regulación se tienen en cuenta en los procesos matrimoniales a la hora de determinar la contribución alimenticia, como, por ejemplo, ocurre con el art. 146 .

No es obstáculo para la aplicación del art. 148 la circunstancia de que el padre viniese ya abonando, antes del procedimiento, una cantidad en concepto de alimentos a favor del hijo, si en los últimos meses lo ha hecho irregularmente y por cantidades inferiores (120 euros, según el extracto bancario) a las fijadas en sentencia (180 euros), por lo que la proclamación del efecto retroactivo contará para las cantidades no abonadas y debidas para alcanzar el importe de lo señalado en la sentencia, a reserva, lógicamente de la oportuna liquidación.

El recurso debe ser acogido para revocar parcialmente la sentencia de instancia, acordando que los alimentos son debidos desde la fecha de la presentación de la demanda.

SEGUNDO.-El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelaciòn interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por doña Francisca debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio MORE UXORIO núm. 1441/06 del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo y, en consecuencia, declaramos que la obligación de prestar alimentos con cargo al demandado don Felix y para su hijo lo es desde la fecha de presentación de la demanda.

No se hace condena en las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.