Sentencia Civil Nº 625/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 816/2009 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 816/2009-B5

JUICIO ORDINARIO Nº 508/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 625

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 508/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat , a instancia de D. Diego y Dª. Maite , representados por el Procurador de los Tribunales D. RICARD SIMÓ PASCUAL, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE INMUEBLE DE C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 DE SANT JOAN DESPÍ (BARCELONA); los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de junio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta en su día por Don Diego y por Doña Maite contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 , DE SANT JOAN DESPI (Barcelona), con los siguientes pronunciamientos:

1. DECLARAR la NULIDAD del Acuerdo Cuarto adoptado en la Junta General Extraordinaria de Propietarios de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , número NUM000 , de Sant Joan Despi (Barcelona) celebrada el día 30 de junio de 2008.

2. CONDENAR a la Comunidad de Propietarios demandada a estar y pasar por la declaración anterior, quedando el citado Acuerdo sin efecto alguno.

3. CONDENAR a la Comunidad de Propietarios demandada al pago de todas las costas procesales causadas en la presente instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda inicial los actores, Diego y Maite , copropietarios de la vivienda sita en los bajos 1ª del edificio sito en DIRECCION000 núm. NUM000 de Sant Joan Despí, se dirigen contra la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal de dicho edificio, de la que forman parte, ejercitando una acción de impugnación de acuerdos adoptados en la Junta General extraordinaria celebrada en fecha 30 de junio de 2008, concretamente interesan se que se declare la nulidad del acuerdo por el que se aprueba la instalación del ascensor por el patio comunitario de luces, el cual es de uso privativo de los actores, y el de que acuerda indemnizar a los actores por los perjuicios que les ocasiona la privación parcial del uso privativo de dicho patio que comporta dicha instalación en la suma de 1.883'13€, acuerdos contra los que los actores votaron en contra en la Junta y que les provocan un grave perjuicio, siendo así, además, que el segundo de ellos no estaba incluido en el orden del día.

La comunidad demandada, tras allanarse a la pretensión de nulidad del acuerdo que cuantifica la indemnización a percibir por los actores, se opone a la petición de nulidad del acuerdo sobre la ubicación del ascensor, alegando que la ocupación del patio es necesaria para la instalación del ascensor, por se esta la única solución viable para su instalación.

El allanamiento de la demandada limita la controversia a la nulidad del acuerdo que aprueba la instalación del ascensor por el patio de luces, elemento común de uso privativo.

La sentencia de primera instancia estima la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso, y la impugna al considerar que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación de la normativa adecuada al caso.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- En primer término procede hacer referencia a la normativa aplicable. Dado que toda la controversia gira alrededor de actuaciones llevadas a cabo en el ámbito de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal tras la entrada en vigor del Llibre V del Codi Civil de Catalunya (Ley 5/2006 de 10 de mayo que aprueba el Libro V del Codi Civil de Catalunya que regula los derechos reales), y atendido que este cuerpo normativo -concretamente los arts.553-1 y ss- constituye el ordenamiento civil regulador de las comunidades de propietarios de inmuebles ubicados en territorio de Catalunya, resulta indiscutible que la única regulación aplicable es la del citado CCC (su eficacia territorial está afirmada por el art. 111-3.1 que establece que "El derecho civil de Cataluña tiene eficacia territorial, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse en cada materia y de las situaciones que deban regirse por el estatuto personal u otras normas de extraterritorialidad"), por tanto, el pleito ha de resolverse con al aplicación de esta Ley (DT 6a ), sin que sea de aplicación, ni siquiera supletoria, la Ley 40/1960 de 21 de julio (reformada por la posterior Ley 8/1999 ) sobre Propiedad Horizontal, ello sin perjuicio del valor interpretativo que pueda tener dado su carácter de antecedente reconocido por la propia LLei (en el Preámbulo de la Llei 5/06 manifiesta que "la regulació ....adopta, actualitzant-lo, el model de la Llei 49/1960, del 21 de juliol, sobre propietat horitzontal, vigent en el moment en què s'aprova aquesta llei").

Desde esta perspectiva ha de ser abordada la nulidad del acuerdo impugnado.

La regulación catalana (a diferencia de la LPH), no distingue si el acuerdo de establecimiento del servicio de ascensor tiene, o no, como finalidad, la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso a personas con minusvalía; consecuentemente, tanto para el supuesto de que la instalación del nuevo servicio de ascensor pretenda la supresión de barreras en general, como si no, será suficiente que el acuerdo se adopte con el voto favorable de la mayoría de los propietarios y de las cuotas que representen en primera convocatoria, o la mayoría de las cuotas presentes y representadas, en segunda convocatoria (Artº. 553-25.5.a C.C .C). Tal como resulta del acta de la Junta de 30.6.2008, aportada como documento 2 de la demanda, los propietarios que votaron a favor del acuerdo suponen una mayoría suficiente para la válida adopción del acuerdo.

Ahora bien, el artículo 553-25.4 dispone que "El acords que disminueixin les facultats d'ús i gaudi de qualsevol propietari o propietària requereixen que aquest els consenti expressament". Esta norma es paral·lela a l' art. 11.3 LPH 49/1960 , siendo aplicable la jurisprudencia que lo desarrollaba. En todo caso, es preciso tener presente que (1) el precepto hace referencia a la disminución de les facultades de uso y disfrute, sin hacer ninguna distinción entre elementos privativos o elementos comunes de uso privativo -esto excluye que en este último supuesto se pueda evitar la necesidad del consentimiento del titular afectado por la vía de entender que sería suficiente el acuerdo de modificación del destino de un elemento común-, (2) el precepto establece esta exigencia o requerimiento sin matices ni excepciones y (3 ) el consentimiento ha de ser expreso, por tanto, no basta con la falta de oposición o de impugnación de un acuerdo adoptado en Junta.

Por tanto, pues, es necesario el consentimiento del propietario que vería disminuidas sus facultades de uso y disfrute por la instalación del ascensor.

Ahora bien, esto no se puede entender como un "derecho de veto" absoluto por parte del propietario a la instalación de ascensor, de manera que nada impediría que la comunidad acudiese a la vía judicial (a través del procedimiento ordinario) para integrar este consentimiento, teniendo en cuenta que (1) los derechos deberán ejercitarse conforme a les normas de la buena fe y que la ley y los tribunales no amparen el abuso de derecho o su ejercicio antisocial, así como la función social de la propiedad reconocida constitucionalmente y (2) no se puede olvidar ni dejar sin contenido el art. 553-39.2 que dispone que "la comunitat pot exigir la constitució de servituds permanents sobre elements d'ús privatiu diferents de l'habitatge estricte si són indispensables per a l'execució dels acords de millorament adoptats per la junta o per l'accés a elements comuns que no en tinguin cap altre".

En líneas generales, pues, en el caso de que la instalación afecte a una entidad privativa, cabe distinguir: (A) de suponer una servidumbre permanente (art. 553-39.2 CCC en relación con la interpretación de las AAPP sobre el 17.1 LPH), podrá llevarse a cabo, si (1) no afecta al espacio destinado estrictamente a vivienda (consecuentemente, no afecta a locales ni elementos comunes de uso exclusivo), (2) la afectación es estrictamente necesaria para la instalación y (3) se indemnice al propietario afectado por los daños y perjuicios que se le causen (cuya cuantía será la establecida por las partes o en su defecto, por resolución judicial); (B) de suponer una disminución significativa de las facultades de uso y disfrute (art. 553-25.3 CCC ), más allá de la imposición de una servidumbre, solo podrá llevarse a cabo con el consentimiento expreso del propietario afectado (en otro caso, con posibilidad de aplicación de la doctrina del abuso de derecho, por resolución judicial). Es decir, la interpretación del art. 553-25.4 , teniendo en consideración las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 20.5.2009 e incluso las de 3.6 y 16.7.2009 (que aplican la norma que ha de considerarse antecedente de éste) y las sentencias dictadas por los tribunales de Catalunya (así sentencias de la A.P. BCN 7.4.2008 -Sec 11 - y 26.3.2009 -Sec 19 -), lleva a concluir que los acuerdos comunitarios que limiten el uso y disfrute de los elementos privativos y que no permitan la imposición de servidumbres deben contar con el voto expreso de los propietarios afectados. Ahora bien, si el acuerdo permite considerarlo como de imposición de servidumbre derivada de la propiedad horizontal no precisará su consentimiento al no ser de aplicación el apdo. 4 del artículo 553-25 sino el 553-39.2 .

Esta misma interpretación se acoge en la Resolución de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya de fecha 21.4.2010, que resuelve un recurso gubernativo interpuesto contra la calificación de un Registrador de la Propiedad que denegó la inscripción de un acuerdo que, con las mayorías oportunas, modificaba el art. 3 de los estatutos de la comunidad, limitando el "uso y destino de las partes privativas", conforme al art. 553-11-2.e) CCC , precisamente por cuanto la modificación requería el consentimiento expreso de los titulares del local que por ésta veían limitadas sus facultades de uso y disfrute del local, siendo así que dichos propietarios fueron los únicos que votaron en contra del acuerdo, calificando este defecto de insubsanable.

En cualquier caso el titular que ve disminuidas sus facultades de uso y disfrute ha de ser resarcido de esta privación, y es precisamente a la hora de fijar la indemnización procedente, por acuerdo o vía judicial, que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes y el alcance de esta disminución de facultades.

En definitiva, en el supuesto de autos la instalación del ascensor comporta una importante limitación en el uso del patio así como en su disfrute en relación con los aspectos de luz y ventilación de una dependencia de la vivienda, lo que va más allá de la mera imposición de una servidumbre, por lo que es preciso que concurra el consentimiento expreso de los copropietarios afectados. En este caso no sólo no consta su consentimiento sino que los mismos han manifestado de modo expreso y reiterado, en Junta y fuera de ella, su oposición, lo que comporta que el acuerdo haya de ser declarado nulo, por contravenir dicho precepto (art. 553-31.1.a) en relación con el 553-25.4 CCC).

Teniendo en consideración que el único objeto de la pretensión es la nulidad del acuerdo relativo a la ubicación del ascensor, la anterior conclusión comporta la estimación de la demanda, y en consecuencia la confirmación de la sentencia recurrida, sin que proceda consideración alguna en relación a las restantes alegaciones formuladas.

TERCERO.- La confirmación de la sentencia comporta la condena al pago de las costas de la apelación a la parte recurrente (art. 394.1.LEC por remisión del 398.1 ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del inmueble sito en DIRECCION000 NUM000 de SANT JOAN DESPÍ contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2009 dictada en el procedimiento ordinario nº 508/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat, SE CONFIRMA dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.