Sentencia Civil Nº 625/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 569/2009 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00625/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 569 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a veinte de septiembre de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 161/2008 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 1 de POZUELO DE ALARCON seguido entre partes, de una como apelante D. Luis Alberto , representado por el Procurador Sr. Gómez-López Linares, y de otra, como apelado FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE), representada por el Procurador Sr. Alonso Verdú, sobre reclamación daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 1 de POZUELO DE ALARCON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2009, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimo la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Doña Elena Peláez Pancheri actuando en nombre y representación de Don Luis Alberto contra Orange (France Telecom España, S.A.), debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra; todo ello con expresa imposición al actor de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento, con las salvedades del artículo 394.3 de la LEC .". Notificada dicha resolución a las partes, por D. Luis Alberto se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 15 de septiembre de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE ALFARO HOYS.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por don Luis Alberto , con fecha 13 de marzo de 2008 se interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad mercantil Orange (France Telecom España, S.A.) solicitando que se dicte sentencia por que se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad e 60.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios que entiende que se le han causado como consecuencia del incumplimiento contractual de la demandada, más las costas del procedimiento.

Alegaba el actor en síntesis que contrató con la demandada una línea de teléfono móvil con el número NUM000 , a través del cual don Luis Alberto participaba en un concurso de la cadena televisiva Telecinco llamado "El mes brillante de Telecinco", consistente en la obtención de una serie de puntos enviando la palabra "Diamante" al número 5676. El concurso duraba desde el día 9 de diciembre de 2007 hasta el día 6 de enero de 2008, resultando ganador el participante que obtuviese el mayor número de puntos y recibiendo como premio un diamante valorado en más de 60.000 euros. Ocurrió que Orange el día 2 de enero de 2008 restringió la línea y al no poder mandar el actor más mensajes perdió el concurso y no ganó el diamante, asegurando en la demanda que, de haber podido seguir concursando, lo hubiera ganado, y que de hecho lo ganó un amigo suyo utilizando su mismo método de participación. Es por ello que solicita el resarcimiento por los daños causados tras el corte de la línea telefónica sin previo aviso por la compañía Orange.

La entidad Orange se opuso a la demanda, alegando que por su parte no existió incumplimiento contractual, que cortó la línea de teléfono por aplicación de la cláusula cuarta del contrato, añadiendo que aunque pudiera existir un presunto incumplimiento, no puede pretender el demandante la obtención de un premio por el que se debía concursar sin más argumentos que podría haberlo ganado por su método de participación. Por todo ello, solicita la desestimación de la demanda.

La Juzgadora de instancia, con fecha 28 de abril de 2009 dictó sentencia en la que, tras considerar por la prueba practicada que la entidad Orange incumplió el contrato por cortar el servicio de SMS al actor, no procedía la indemnización solicitada por cuanto no existió una relación de causalidad que permita que el demandante obtenga dicha indemnización, por lo que desestimó la demanda imponiendo al demandante el pago de las costas caudadas en primera instancia.

Contra la citada sentencia se alza el demandante don Luis Alberto , atacando el pronunciamiento de la sentencia relativo a que no procedía la indemnización por no demostrarse relación de causalidad existente entre el corte de suministro telefónico (incumplimiento contractual) y la indemnización reclamada como lucro cesante. Alega el demandante que su amigo don Luis que declaró como testigo en el juicio, manifestó que utilizó el mismo sistema que el actor para enviar mensajes de SMS, y que como pudo mandar mensajes hasta el último día 6 de enero de 2008, ello le permitió ganar el concurso; que si el apelante hubiera podido mandar mensajes hasta el último día y no le hubiera cortado la compañía Orange el suministro de la línea el día 2 de enero de 2008, el ganador habría sido él; que en la sentencia se indica que el apelante no confesó cual era el sistema utilizado para haber podido ganar, cuando sí que lo indicó, pues consistía en enviar mensajes mediante un modelo teléfono móvil antiguo, por lo que siendo a su entender clara la relación de causalidad existente entre el corte de la línea por parte de la empresa Orange y la imposibilidad de ganar el concurso debido a dicho corte, considera que tiene derecho a la indemnización solicitada en la demanda por lucro cesante, por lo que solicita la revocación de la sentencia y se condene a la compañía demandada a indemnizarle en la cantidad de 60.000 euros. La entidad Orange (France Telecom España, S.A.), se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La cuestión a dilucidar en el presente recurso se limita a determinar si en el presente caso existe relación de causalidad entre el corte de la línea telefónica realizado por la entidad demandada Orange y la cantidad de 60.000 euros reclamada por el apelante en concepto de lucro cesante. Para ello, se ha de tener en cuenta que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada desde antiguo que, para apreciar el lucro cesante, los órganos jurisdiccionales han de conducirse con criterios restrictivos, cuidando de que concurran datos objetivos extraídos de los hechos ciertos, terminantes, patentes y debidamente probados (SSTS de 3 de noviembre de 1892; 17d e noviembre de 1954; 6 de mayo de 1950, 6 de marzo y 22 de junio de 1967 y 24 de abril de 1997 entre otras), al objeto de que no se resarzan ganancias ilusorias, dudosas, contingentes o sólo fundadas en esperanzas (SSTS de 13 de febrero de 1984; 17 de diciembre de 1990; 16 y 30 de junio de 1993 , entre otras). La STS de 5 de octubre de 1992 se encarga de precisar que la incertidumbre enervatoria de su reconocimiento es la que afecta exclusivamente al hecho mismo de la existencia o producción de la pérdida de la ganancia, no la que únicamente atañe al quantum, sin que pueda olvidarse, como razona la doctrina científica, que entre la demostración absoluta y segura de que la ganancia se iba a obtener y el reconocimiento de la indemnización en todos los casos en los cuales aparezca como meramente posible o esperada con racional fundamento media la ponderación de un rigor probatorio razonable, y de la razonable verosimilitud que arrojen las circunstancias concurrentes en cada caso particular y el curso norma de los acontecimientos (en este sentido SSTS de 22 de octubre de 1993 y 30 de noviembre de 1993 ).

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que en el concurso de televisión podía participar cualquier persona, tras revisar la Sala la prueba practicada en la instancia se observa que lo único que alegó el ahora apelante es que su amigo, el testigo don Luis , ganó el premio participando con su sistema de juego desde que a él le cortaron la línea, y que si no se hubiera cortado el ganador sería el actor porque llevaba participando en el concurso desde el primer día. Esta pretensión indemnizatoria no puede prosperar porque existe una incertidumbre ya que no se sabe a priori quien va a ganar un concurso, siendo meras expectativas que dependen de que se den una serie de circunstancias. Tras visualizar la grabación del juicio, lo cierto es que el actor don Luis Alberto , a preguntas de la Juzgadora, no quiso declarar en el acto del juicio cual era ese sistema infalible que le iba a permitir ganar el premio, y si tanta seguridad tenía el apelante de que iba a ganar, no entiende esta Sala que no contratara otro teléfono con otra compañía y así haber podido ganar el concurso. Los argumentos vertidos en el recurso de apelación no desvirtúan los manifestados en la sentencia de instancia, por lo que no habiéndose acreditado por el recurrente la existencia de la relación de causalidad invocada, procede que desestimemos el recurso de apelación de don Luis Alberto y que confirmemos la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis Alberto contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Pozuelo de Alarcón en los autos de juicio ordinario seguidos al número 161/2008 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.