Sentencia Civil Nº 625/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 765/2010 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00625/2011

t

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 765 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

Dª BEATRIZ PATIÑO ALVES

En MADRID, a veintiséis de octubre de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 42/2010 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 90 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante GRAVACO S.A. , representado por la Procuradora Dña. Mª del Mar Rodríguez Gil y de otra, como apelado D. Florencio , D. Mario , D. Victorio , D. Amadeo , DÑA. Montserrat , representados por la Procuradora Dña. Alicia García Rodríguez, sobre resolución de contrato.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 90 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alicia García Rodríguez en nombre y representación de D. Florencio , D. Victorio , D. Mario y D. Amadeo y Dª. Montserrat como parte demandante frente a GRAVACO S.A como parte demandada, debo condenar y condeno a dicha parte demandada a que abone a la actora la cantidad de DOS CIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO EUROS Y SETENTA CENTIMOS (236.628,70 euros) más los intereses legales calculados desde la fecha de interposición de la demanda con imposición de las costas cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad". Notificada dicha resolución a las partes, por GRAVACO S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 20 de Octubre de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. BEATRIZ PATIÑO ALVES.

Fundamentos

PRIMERO .- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.-

El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda interpuesta por D. Florencio , D. Victorio , D. Mario , D. Amadeo y Doña Montserrat contra GRAVACO, S.A., para que -en primer lugar- se declare resuelto el contrato de cesión de solar a cambio de obra futura, concertado entre el padre y marido de los demandantes, respectivamente, con la demandada, sobre el bien inmueble que se determina en escritura pública como finca registral n º NUM000 del Registro de la Propiedad n º 1 de Guadalajara, correspondiente al municipio de El Casar. En segundo lugar, se declare el reintegro del solar cedido de modo que revierta su propiedad a la Comunidad Hereditaria de D. Adriano . En tercer lugar, se condene al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a que entregue de inmediato la posesión del inmueble a la Comunidad Hereditaria de D. Adriano . En cuarto lugar, se dirija mandamiento al Registro de la Propiedad n º 1 de Guadalajara, ordenando reinscribir a nombre de D. Adriano , como dueño en pleno dominio de la finca objeto del presente juicio. En quinto lugar, se condene al demandado al pago de las costas procesales. Subsidiariamente, para el caso de que no se pudiese devolver el solar cedido, que se condene en concepto de daños y perjuicios al pago en metálico del valor de los bienes inmuebles, que se cuantifica en DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (272.300 €). El mencionado contrato de cesión de solar a cambio de obra futura, consistente en un local comercial en la planta baja de 37,72 metros cuadrados, construidos con la parte proporcional de las zonas comunes y una vivienda, también en la planta baja, de 77,68 metros cuadrados, se plasmó en escritura pública de 30 de mayo de 2007. El citado contrato fue suscrito por D. Adriano , fallecido el día 1 de noviembre de 2008 y GRAVACO, S.A. En el mismo se pactaban diversas cláusulas, entre otras, GRAVACO, S.A. se obligaba a iniciar las obras en el plazo de tres meses, desde el otorgamiento de la escritura y entregarlas después de dos años desde la meritada escritura. Transcurrido el tiempo pactado, las demandantes interponen la presente demanda, toda vez que en diciembre de 2009, todavía no se había iniciado la obra.

La demandada sostiene que, aunque no se ha comenzado con las obras del bajo comercial y de la vivienda, asumió el pago de la construcción de un porche en el edificio de la CALLE000 , NUM001 , en el Casar, propiedad del cedente valorado en DOS MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (2.326,52 €), y además asumió el pago del IVA, que grababa la entrega de la futura obra, cuya cantidad ascendía a SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (6.460,58 €), sumando el importe total OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS DE EURO (8.787,10 €). Además, vivienda y local de negocio se han valorado en la escritura pública en SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS (74.735 €). La obligación de entrega de la vivienda y el local se garantizó por GRAVACO, S.A. con un aval solidario prestado por LA CAIXA, por valor de la citada cantidad. Según GRAVACO, se intenta justificar su inactividad en la crisis financiera existente en España, la cual califican como una causa de fuerza mayor. Aún así, ha obtenido licencia municipal de construcción y ha agrupado el solar de autos a otros, declarando la obra nueva en construcción y la división horizontal del edificio, quedando inscrito todo ello en el Registro de la Propiedad. En las fincas independientes inscritas se encuentran diferentes locales de negocio y las viviendas, entre otras, la vivienda y el local de negocio del Sr. Amadeo . Ahora bien, la demandada no ha querido resolver el contrato, sino ha planteado a las demandantes otras alternativas: a) prorrogar el tiempo pactado para la entrega de vivienda y local por un plazo máximo de 5 años; b) Abonar a los demandantes la cantidad de 90.000 €, cantidad superior a lo que estaba valorado el solar y lo avalado por LA CAIXA; c) La entrega de una vivienda, un trastero y una plaza de garaje, ubicados en la CALLE001 , NUM002 , en Valdeolmos (Madrid). Se reconoce por la demandada la imposibilidad de devolver el solar. No obstante, consideran la compensación subsidiaria de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (272.300 €), abusiva, puesto que en una permuta el valor de la contraprestación debe ser igual al valor del solar. Por todo lo anteriormente expuesto, solicitan que se desestime la demanda y que se impongan las costas a los demandantes.

La Sentencia de Primera Instancia de 19 de julio de 2010 estimó parcialmente la demanda condenando a GRAVACO, S.A. al pago de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS DE EURO (236.628,70 €) más los intereses calculados desde la fecha de la interposición de la demanda, con imposición de las costas causadas en su instancia a cada parte y las comunes por la mitad. Según la juzgadora se ha incumplido el contrato totalmente, aplicando así el artículo 1.124 CC ., puesto que llevan más de tres años desde la firma de la escritura, sin haber iniciado la obra principal.

Frente a la citada Sentencia, la demandada interpuso recurso de apelación, fundamentándose en los siguientes motivos: 1. Vulneración del artículo 1.124 CC y de la doctrina jurisprudencial, puesto que no se puede considerar completamente incumplida la obligación de entrega de la obra pactada con D. Adriano . 2. La causa por la cual no se ha entregado la obra acordada ha sido una fuerza mayor sobrevenida, derivada de la crisis financiera en España, consecuentemente, la sentencia de instancia vulnera el artículo 1.105 CC. 3 . Vulneración de los requisitos legales y jurisprudenciales que permiten ampliar el plazo convenido para la entrega de las obras, infringiendo nuevamente el artículo 1.124 CC. Por todo ello, se solicita que se revoque la Sentencia de Primera Instancia.

Por su parte, los demandantes se opone al recurso de apelación, quienes manifiesta lo siguiente: 1. Que el incumplimiento es total y absoluto evidenciando la falta de voluntad para cumplir las obligaciones pactadas. 2. Absoluta inactividad para comenzar las obras acordadas, que conocedora del mercado, no realizó ninguna actuación encaminada a la ejecución de las mismas. 3. Imposibilidad de ampliación del plazo de entrega de la obra, toda vez que han transcurrido casi cuatro años desde la firma de la escritura y no se ha llevado a cabo ninguna obra en el solar. 4. Se oponen a la inexistencia de prueba para valorar la indemnización compensatoria por el solar del que no se ha podido hacer entrega, puesto que consideran que el perito-testigo ha tasado a un verdadero precio de mercado el solar objeto de controversia. Por todo ello, los demandantes solicitan que se confirme la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 90 de Madrid.

En relación con los motivos que alega la apelante, debemos señalar que, debido a la similitud existente entre los motivos primero y tercero, los agruparemos en un único fundamento jurídico, puesto que -en definitiva- se trata de determinar si se ha vulnerado el artículo 1.124 CC .

SEGUNDO .- PRIMERO Y TERCER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.124 CC .

En primer lugar, la apelante sostiene que, para determinar que se ha incumplido el artículo 1.124 CC , se debería acreditar por parte de la actora que GRAVACO ha tenido una voluntad deliberadamente rebelde encaminada al incumplimiento. Hecho, según la apelante, que no ha ocurrido, puesto que en su voluntad estaba cumplir con el contrato de permuta y entregar las obras en el tiempo pactado. Sin embargo, alega que la crisis financiera y económica que soporta el tejido empresarial del país le han llevado a una situación de incumplimiento, que no deseaba. Prueba de ello, continúa la apelante, han sido las licencias urbanísticas concedidas por el Ayuntamiento de El Casar, así como los proyectos técnicos redactados por los Arquitectos, y los visados emitidos por los correspondiente Colegios Profesionales. Además, GRAVACO afirma que ha cumplido, al menos, parcialmente con las obligaciones previstas en el contrato privado elevado a escritura pública el 30 de mayo de 2007; a saber: se construyó un porche y se abonó un IVA, que debía correr a cargo del Sr. Amadeo .

Ahora bien, se equivoca la apelante cuando señala como único requisito para resolver el contrato por parte de las demandantes, la voluntad deliberadamente rebelde encaminada al incumplimiento. Es doctrina consolidada que la frustración del fin práctico perseguido por el negocio, también permite la resolución del contrato. Tal y como señala la juzgadora, si se formaliza un contrato de permuta en el que se establecen unos plazos de entrega de la obra, y a la fecha de la presentación de la demanda todavía no se ha iniciado la obra, es evidente que se ha frustrado el fin del contrato, de manera que existe un incumplimiento esencial del mismo. Sin lugar a dudas, la prestación principal del contrato era la entrega de una vivienda y un local de negocio en un plazo que no podía superar los dos años, a contar desde la firma de la Escritura Pública, el día 30 de mayo de 2007 (documento n º 1 de la demanda). En este sentido, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de septiembre de 1998 , que manifestó: "Acreditado en autos que los hoy recurrentes no habían ni siquiera iniciado las pruebas cuando ya había transcurrido el plazo de dieciocho meses que se había pactado para su ejecución, tal incumplimiento, elevado en uso de la autonomía de la voluntad por los contratantes a condición resolutoria, ha de ser valorado jurídicamente como esencial y frustratorio del fin contrato, determinante de la resolución declarada en la instancia , tanto se aplique la normativa reguladora de la condición resolutoria expresa como se acuda a la facultad resolutoria del artículo 1124 del Código Civil .

Ese cumplimiento no puede calificarse, como pretenden los recurrentes, al reproducir los argumentos de su demanda, como un simple retraso en el cumplimiento de su obligación cuando, ya se ha dicho, transcurridos los dieciocho meses pactados aun no se habían iniciado las obras de construcción a que se comprometieron; no constando probado que tal incumplimiento se debiera a la conducta de los demandados-reconvinientes ni a otras circunstancias no imputables a los actores recurrentes en casación".

La reciente sentencia de 3 de noviembre de 2009 , sigue esta corriente doctrinal al afirmar, "En definitiva, se rechazó en ambas instancias la tesis de la demandada de que aún no había nacido ninguna obligación a su cargo por ser necesaria la previa concentración de las obligaciones alternativas mediante manifestación del acreedor, es decir de la parte actora. La sentencia de apelación, además, examina la cuestión desde la perspectiva de la causa negocial para concluir que, pese a la "deplorable técnica jurídica" de los contratos litigiosos, el examen de sus cláusulas revelaba claramente que la construcción de los chalés alcanzó "la categoría de motivo casualizado "que obligaba a la demandada para que, una vez terminada la edificación, la otra parte pudiera optar "por la prestación que más le conviniera". Para el tribunal, "en definitiva, no se está ante una mera obligación alternativa sino que la posibilidad de opción por parte del acreedor nace una vez cumplida la obligación asumida por el cesionario de construir las edificaciones a que se obliga", de tal modo que, no habiendo construido, la resolución del contrato era procedente conforme al art. 1124 CC ( LEG 1889, 27) " . Así las cosas, el supuesto de frustración del fin práctico perseguido en el contrato se califica como un incumplimiento esencial, desde un punto de vista objetivo, estableciéndose que la inejecución en una determinada fecha facultará para resolver el contrato, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de octubre de 1986 , la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de noviembre de 2003 , la Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de febrero de 2005 la Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 2010 la Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de noviembre de 2010 .

Por lo tanto, GRAVACO ha incumplido una parte esencial del contrato y por ello se ha frustrado el verdadero fin para el cual se suscribió. En esta situación, no se vulnera el artículo 1.124 CC , si no se le concede una prorroga a la demandada para ejecutar las obras, puesto que, tal y como hemos manifestado, este incumplimiento esencial tiene como consecuencia que se pueda resolver el contrato formalizado entre las partes.

A la vista de lo expuesto, esta Sala desestima el primero y tercero de los motivos, en los que ha fundamentado el apelante su recurso de apelación.

TERCERO .- SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.105 CC .

Según la apelante, la juzgadora vulnera el artículo 1.105 CC , que establece: "Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables". A su modo de ver, la crisis financiera y económica que lastra a este país, debería ser calificada como fuerza mayor sobrevenida para justificar el que no se haya entregado la obra.

En lo concerniente tanto a la fuerza mayor, como al caso fortuito, no podemos convenir con la apelante, que la razón para no acometer las obras pactadas entre las partes, era la crisis económica y financiera, y que como consecuencia de ella, se deriva una casi total paralización de la construcción e edificios. Sin embargo, esta tesis está completamente enfrentada a lo que ha sido la actividad de GRAVACO, puesto que la propia empresa, en su escrito de contestación a la demanda, admite que, entre las alternativas que se le proporcionaron a los demandantes, se barajó "la entrega de una vivienda, un trastero y una plaza de garaje sitas en la CALLE001 , NUM002 en Valdeolmos (Madrid), de reciente construcción por mi representada". Pues bien, claramente de estas palabras se extrae la conclusión de que, a pesar de la crisis económica y financiera en la que estaba inmerso este país, GRAVACO continuó realizando obra nueva, que además ofreció a las demandantes (página 5 escrito de contestación de la demanda).

La fuerza mayor se caracteriza porque no sólo se trata de un acontecimiento imprevisible, sino también inevitable. Resulta muy difícil calificar la crisis económica como un hecho imprevisible, sobre todo teniendo en cuenta que nos encontramos ante una empresa dedicada al sector de la construcción, que debe ser conocedora de las previsiones del mercado en los años futuros, pues su supervivencia depende de ello. Pero es más: no pueden invocar la fuerza mayor en este caso y proponer como alternativa para solucionar el problema con los demandados, obra nueva recién construida. Como ejemplo para acreditar que la crisis económica no puede ser causa de fuerza mayor para justificar el incumplimiento de la entrega de las obras, podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de julio de 1995 , en la que el Alto Tribunal sostuvo que "No considera la Sala «a quo» como justas causas del incumplimiento y retraso en la terminación de las obras la crisis en el sector turístico y de la construcción en Canarias, presupuesto que no considera como causa de fuerza mayor que impidiera el cumplimiento del contrato".

Por lo anteriormente expuesto, esta Sala debe desestimar el segundo motivo que invoca el apelante, puesto que no es una causa de fuerza mayor para incumplir el presente contrato, la crisis financiera y económica.

CUARTO .- TERCER MOTIVO DEL RECURSO: ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA AL CUANTIFICAR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS, CONSISTENTES EN LA VALORACIÓN DEL INMUEBLE CUYA ENTREGA ES IMPOSIBLE.-

Según la apelante, la finca, tal y como la recibieron del Sr. Amadeo , no se puede devolver, puesto que ha agrupado el solar a otros, y de este modo, se ha inscrito como finca independiente otra diferente, dentro de la cual se encuentra, la futura vivienda y local de negocio, que debía entregar a los demandantes (documento n º 1 de la contestación de demanda).

En este estado de cosas, en lo que se refiere a la cuantía reclamada en concepto de daños y perjuicios, concretamente DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS EUROS, (272.300 €), la juzgadora estima que debe aplicarse la valoración realizada por el testigo perito D. Alvaro , experto y práctico en la actividad de la construcción, promoción e intermediación inmobiliaria en la zona de El Casar. Según su criterio, y dado que se ha realizado un porche y pagado el IVA, por parte del demandado, las cantidades gastadas representan el 13,1 %, de la cantidad total pedida por los demandantes. Por lo tanto, a la cantidad inicial de DOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (272.300 €) se le debe restar el tanto por ciento del 13,1 %, que es lo que han invertido GRAVACO en la ejecución de las obras. Por lo tanto, la Sentencia de 19 de julio de 2010 condena a GRAVACO a pagar la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (236.628,70 €), más los intereses legales calculados desde la fecha de interposición de demanda. Ahora bien, según la apelante, se trata de una prueba parcial, puesto que, por una parte, está facilitada por un amigo de los demandantes; y por otra parte, el Sr. Alvaro no es un técnico oficial, ni un perito tasador.

Además, sostiene el apelante que en la cláusula séptima del contrato privado, elevado a público, el 20 de mayo de 2007 , el solar se valoró en SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS (74.735 €), y las fincas futuras, costarían SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS (64.948 €), cantidad que se deduce de la suma del valor de la vivienda en CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS (43.680 €) y del importe del local comercial VEINTIÚN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS (21.648 €).

En garantía del cumplimiento de la obligación de construir las fincas futuras, GRAVACO, además, entregó al Sr. Amadeo un aval de la CAIXA, por importe del coste del solar, es decir, SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS (74.735 €). De hecho, en el acto del juicio había quedado probado que GRAVACO, en su momento, había ofrecido cancelar y sustituir el aval bancario, por la entrega como indemnización de NOVENTA MIL EUROS (90.000 €), tal y como ocurrió con un pariente de los demandantes, que estando en idéntica situación, admitió el acuerdo. Así lo confirmó uno de los demandantes en el acto del juicio oral.

Pues bien, la cuestión objeto de controversia se centra en determinar si el precio de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (272.300 €) es adecuado como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, entendiendo como tal que éste es el valor actual del inmueble. Es decir, debemos analizar si es proporcionado el pago de la citada cantidad en diciembre de 2009, cuando el mismo solar, el 20 de mayo de 2007, se tasó en SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS (74.735 €). No debemos olvidar que las partes, acordaron garantizar la ejecución de la obra con un aval, para el caso de haber transcurrido dos años, y no se le hubiese entregado la vivienda y el local de negocio. Además, el propio contrato no incluye ninguna cláusula penal, que se deba aplicar en caso de que no se ejecutasen las obras. En un caso similar en el que se pactó un aval solidario en garantía de cumplimiento de las obligaciones contraídas, se entendió que la devolución del aval, daba por finalizado el contrato, sin hacer ningún tipo de compensación más. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 2010 sostuvo lo siguiente : "el representante de la parte Nueva Vidriera sociedad limitada devuelve el aval suscrito entre las partes en garantía del cumplimiento de las obligaciones contenidas en la escritura de permuta le fue entregada por la mercantil Parque Usera S.L., aval que expidió la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y se inscribió en el registro especial de avales, igualmente consta en la citada escritura que con esta transmisión los otorgantes consideran consumado contrato de permuta e incumplida la condición resolutoria que lo garantizaba.

La resolución de instancia fijó toda las posibilidades que tenía la parte anteriores y coetáneas al propio acto de la escritura antes mencionada y los términos exactos de esta no pudiéndose deducir otra manifestación que de los términos de la escritura de entrega de local efectuada en fecha 17 de junio 2005, donde ambas partes aceptan y manifiestan expresamente que consideran consumado el contrato de permuta y del contrato de permuta incluye todo y cada uno de los apartado de este, incluido el término de la cláusula penal que no ejercitó, ni manifiesto reserva de su ejercicio, ni hace mención de ello y da por finalizado el contrato sin nada pendiente y es mas incluso devuelve un aval que garantizaba el incumplimiento de las obligaciones para el caso de que transcurrir un plazo acordado no se hiciera entrega del local y que además entrega la cantidad íntegra que se había establecido entre las partes sin hacer ni una compensación o alguna alegación de posibles compensaciones, por lo que ha de aplicarse reiterar la teoría de los actos propios para en definitiva ratificar la resolución de instancia por estar perfectamente ajustada a derecho".

Pues bien, en el presente caso, y dado que hay un precedente anterior en relación con una finca de similares características, ubicada también en El Casar, en el que se le indemnizó a un familiar de los demandantes con la cantidad de NOVENTA MIL EUROS (90.000 €), consideramos que esta debe ser la referencia para fijar cantidad en la que se cuantifica la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, al devenir imposible la devolución de la finca originaria. A ello se suma que la ponderación realizada guarda relación por otra parte con las circunstancias de mercado concurrentes, derivadas, efectivamente, de la crisis actual, tomando como referencia el valor originario y al que pudiera aproximarse finalmente; para ello debe tenerse en cuenta la propia garantía o aval establecido entre las partes respecto del solar, en la suma mencionada, y, por otra parte, la localización de la finca, en El Casar (Guadalajara),no cabe considerarla en una zona de especial relevancia urbanística que justifique esa valoración referida de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (272.300 €), triplicando prácticamente su precio al tiempo del contrato, siendo por todo ello desproporcionada, a juicio de la Sala, la revalorización pretendida y finalmente establecida en la sentencia de instancia. Sin embargo, a la cantidad de NOVENTA MIL EUROS (90.000 euros) se le tienen que restar las cantidades del valor del porche realizado en la finca, ubicada en la CALLE000 , NUM001 , que ascendió a TRES MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (3.326,52 €) y el IVA abonado por la demandada, cuyo importe era SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (6.460.48 €). Por lo tanto, la suma total por la que se deberá indemnizar a los demandantes será de OCHENTA MIL DOSCIENTOS TRECE EUROS (80.213 €).

En este sentido, es reiterada la jurisprudencia que sostiene que la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una una «revisio prioris instantiae» , en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso. En este sentido, debemos realizar una modificación sobre la cantidad en la que estimó la condena la juzgadora en primera instancia, debiendo condenarse a la apelante al pago de OCHENTA MIL DOSCIENTOS TRECE EUROS (80.213 €), en concepto por los daños y perjuicios ocasionados a las demandantes, al no poder reintegrar el solar cedido a la Comunidad Hereditaria de D. Adriano .

Por otra parte y en relación con el "quantum indemnizatorio" esta Sala, en su Sentencia de 2 de noviembre de 2009 , ha manifestado que: "La fijación de los daños y quantum indemnizatorio, es bien sabido que se estructura en los tradicionales elementos, consistentes en una acción u omisión negligente o imprudente derivada del contrato en este caso, que en necesaria relación causal, origina la producción de unos daños y perjuicios, debiéndose probar la cuantía de éstos, y que son ciertos, no dudosos, contingentes, hipotéticos o meramente posibles ( SS.TS. de 13 de junio y 26 de octubre de 1.981 , 17 de septiembre de 1.987 , 14 de octubre de 1.992 , 17- de mayo de 1.994 , 22 de septiembre y 7- de noviembre- de 1.995 , 8-febrero y 1 de abril de 1.996 y 20 de diciembre de 1.997 , entre muchas), estando establecido que la determinación del denominado "quantum indemnizatorio" es una función propia del los órganos de instancia cualquiera que sea su fuente contractual o extracontractual ( SS.TS. de 30 de Diciembre y 29 de Noviembre de 1.994 y 22de Mayo de 1.995 , entre otras)". En el mismo sentido, cabe citar - entre otras- las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de octubre de 2.009 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 31 de diciembre de 2.002 .

Por todo lo anteriormente expuesto, cabe concluir que la indemnización de daños y perjuicios, prevista por las actoras, está absolutamente desproporcionada en relación con la situación actual del mercado inmobiliario.

QUINTO .- INTERESES

Al revocar parcialmente la cantidad en concepto de indemnización sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.2 L.E.C ., considerando que los intereses se impondrán a la cantidad que se condena a los demandados; a saber: OCHENTA MIL DOSCIENTOS TRECE EUROS (80.213 euros), desde la fecha de la sentencia de Primera Instancia; a saber: 19 de Julio de 2010 .

SEXTO .- COSTAS PROCESALES

Por la estimación parcial del recurso no procede realizar pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por GRAVACO, S.A. contra la Sentencia de 19 de julio de 2010, del Juzgado de 1ª Instancia n º 90 de Madrid, dictada en procedimiento 42/2010 , que revocamos parcialmente y condenamos al demandado a abonar la cantidad de OCHENTA MIL DOSCIENTOS TRECE EUROS (80.213 €), más los intereses legales calculados desde la fecha de interposición de la demanda, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas, y por lo tanto, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad. Sin hacer tampoco imposición de las causadas en esta alzada.

Al notificar esta sentencia dese cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.