Sentencia Civil Nº 625/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 465/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

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Rollo nº 000465/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 625

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veintidós de noviembre de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000139/2007, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE GANDIA(ANT. MIXTO 1), entre partes; de una como demandado - apelante/s CREVI SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JESUS ESTRUCH ESCRIVA y representado por el/la Procurador/a D/Dª FCO. JAVIER ZACARES ESCRIVA, y de otra como demandante - apelado/s COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , y como demandado-apelado Nicolas , dirigidos respectivamente por el/la letrado/a D/Dª. JAVIER MILLET SANCHO, JESUS BONET SANCHEZ y representados respectivamente por el/la Procurador/a D/Dª CARMEN MIRALLES PIQUERES, CARLOS GIL CRUZ, y como demandado-apelado D. Juan Carlos .

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE GANDIA (ANT. MIXTO 1), con fecha 25 de junio de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Sr. Juan Lacasa, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de la Playa de Guardamar, debo realizar los siguientes pronunciamientos:1.- Se condena a la demandada mercantil Crevi SL a que pague a la demandante la cantidad de ciento cinco mil doscientos ochenta y cuatro euros con noventa y siete céntimos (105.284,97 euros) más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. 2.- Se establece la responsabilidad solidaria del demandado D. Juan Carlos respecto del pago de la cantidad de treinta y siete mil novecientos veintinueve euros con diecinueve céntimos (37.929, 19 er0s), más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. 3.- Se establece la responsabilidad solidaria del demandado D. Nicolas respecto del pago de la cantidad de ocho mil cuatrocientos sesenta y tres euros con veintiocho céntimos (8.463,28 euros), más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. No se realiza expresa imposición de las costas procesales, debiendo pagar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 16 de noviembre de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la demandada, Crevi S.L., contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que infringe los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de Edificación en relación a la producción de los daños dentro del plazo de garantía de tres años e infringe la doctrina jurisprudencial sobre el cumplimiento defectuoso del contrato, por lo que interesa su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que declare la caducidad de la acción en relación a los defectos constructivos comprendidos en los apartados 1, 2, 4, 5, 8, 10, 13, 14 y 15 del fundamento de derecho sexto de la sentencia y, en relación a los incumplimientos contractuales, apartados 10, 11 y 12 del fundamento de derecho sexto de la sentencia, se reduzca el importe en un 75% del coste de sustitución establecido para cada una de ellas.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, este tribunal hace propios los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia recurrida en cuanto establece el ámbito de la pretensión ejercitada por la comunidad demandante, partes contra las que se dirige la acción ejercitada con fundamento en la LOE y C.C., de cumplimiento de contrato contra el promotor, posición procesal de estas en relación a su responsabilidad en el proceso constructivo y, por último. delimitación del régimen jurídico en cuanto resulta aplicable la LOE y C.C., este en la particular relación contractual que se constituye entre el promotor y el comprador.

La C.P. demandante ejercita una acción dirigida contra Crevi S.L. promotora-vendedora de los apartamentos sitos en la playa de Guardamar, CALLE000 número NUM000 , EDIFICIO000 , contra D. Nicolas , arquitecto, y contra D. Juan Carlos , arquitecto técnico, para que sean condenados conjunta o solidariamente al pago de 226.353,23 € a que asciende el coste de reparación y sustitución de los elementos constructivos relacionados en el apartado tercero de la demanda. Los demandados comparecieron y se opusieron a la reclamación, planteando la demandada Crevi SL la excepción de prescripción de la acción y oponiéndose en cuanto al fondo a la relación de daños-defectos constructivos relacionados e incumplimientos contractuales, también las representaciones procesales de los demandados Sr. Nicolas y Sr. Juan Carlos se opusieron a la relación de defectos atendiendo a su responsabilidad profesional en el proceso constructivo. La sentencia desestimó la excepción de prescripción y, en relación a los vicios-defectos constructivos, se pronunció respecto a cada uno de ellos con el resultado que consta documentado, estableciendo en cada uno de ellos los obligados a su pago; la demandada, Crevi S.L., apela la sentencia.

SEGUNDO.- Dos son los motivos de apelación que deben ser enjuiciados en esta instancia, el primero afecta a la excepción de caducidad de la acción en relación a los vicios-defectos números 1, 2, 4, 5, 8, 10, 13, 14 y 15 del fundamento jurídico sexto de la sentencia, el segundo afecta al importe de las partidas 10, 11 y 12 del fundamento jurídico sexto de la sentencia, respecto a las que se solicita una reducción del importe a pagar, por lo que entramos en su análisis.

A.- Caducidad .

La parte recurrente considera que la sentencia de instancia infringe el artículo 17-1-b, en relación con el artículo 18-1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , al resultar acreditado que los defectos-daños constructivos que se reclaman no se manifestaron dentro del período de garantía tres años establecido para aquellos que incumplan los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra b) del artículo 3, concretando el período en que debieron manifestarse entre el 14 abril 2003, fecha resultante de aplicar el artículo 6-4, y el 14 abril 2006, fecha resultante de aplicar el período de garantía de tres años, señalando el 30 abril 2006 como la fecha en que se manifestaron los daños-vicios constructivos por los que se reclama, relacionados en el informe del perito don Severiano .

Revisado el procedimiento y, en particular, los términos en que la recurrente planteó la excepción de prescripción al contestar la demanda, este tribunal observa que introduce una importante modificación en su planteamiento, pues en la contestación a la demanda planteaba que los vicios o defectos eran de mera terminación o acabado, sujetos a un plazo de garantía de un año y para su cómputo establecía el inicio en la fecha en que se celebró el acto de conciliación, 23 junio 2004, al negar eficacia interruptiva a las actuaciones judiciales practicadas en el procedimiento judicial de ejecución que afectaba exclusivamente a un vicio o defecto no recogido en la demanda. Sin embargo, el planteamiento en segunda instancia no sigue la línea marcada en la primera, en la que admite que los vicios-defectos afectan a la habitabilidad, pero el plazo de garantía de tres años no se encuentra correctamente computado por el juzgados de instancia que establece su inicio en la junta de constitución de la Comunidad de Propietarios, 6 junio 2003, que quedó interrumpida por la presentación del acto de conciliación en fecha 13 mayo 2004, reanudándose a partir del auto de 1 de febrero dictado por el juzgado mixto número cinco en el procedimiento de ejecución de título judicial 698/2004 derivado del acto de conciliación referido. La cuestión a resolver en esta instancia es la de determinar si los vicios o defectos se manifestaron en el plazo de garantía de tres años y si la acción está ejercitada dentro del plazo de prescripción previsto en el artículo 18 de la LOE ; así, en relación al momento en que se manifiesta los daños, este tribunal no comparte el criterio de la parte recurrente de que resulte aplicable el artículo 6-4 de la LOE que regula la recepción de la obra como momento en que debe iniciarse el cómputo del plazo de garantía, no sólo porque debe adecuarse a la relación contractual que se constituye entre el promotor y el comprador de la vivienda constituida en régimen de propiedad horizontal, sino también porque a los efectos de la entrega de viviendas constituidas en régimen de propiedad horizontal, el momento de la constitución de la comunidad de propietarios a instancia del promotor debe interpretarse como el de recepción de la obra por la comunidad a partir del cual pueden ejercitarse las acciones que se derivan del régimen jurídico de la LOE. Partiendo de que la constitución de la comunidad de propietarios fue el 6 junio 2003, fecha de inicio, la fecha de término en que deben manifestarse los defectos constructivos que afectan a la habitabilidad es el 6 junio 2006, y aunque algunos de los daños se recogieron ya en la demanda en acto de conciliación, respecto a la que no existió avenencia, el informe pericial emitido en fecha de visado de uno de junio del 2006, permite a este tribunal declarar que los daños por los que se reclaman se manifestaron todos dentro del plazo de garantía, por lo que la acción debe ejercitarse en el plazo de dos años, tal como establece el artículo 18-1 de la LOE , por lo que atendiendo a la fecha de presentación de la demanda, 21 febrero 2007, la acción no está prescrita.

Con independencia de lo expuesto que afecta exclusivamente a la acción con fundamento en la LOE dirigida contra el promotor, de conformidad con el artículo 17-3 de la LOE , el apartado 9 que establece: "Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compra-venta suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del código civil y demás legislación aplicable a la compraventa), las de cumplimiento de contrato dirigidas en su condición de promotor-vendedor están sujetas a un plazo de prescripción de 15 años tal como establece el artículo 1964 del C.C ., por lo que atendiendo a la fecha en que quedó constancia documental de los daños-vicios constructivos, 1 de junio de 2006, y la fecha en que se interpuso la demanda, 21 febrero 2007, la acción dirigida frente al vendedor no se encuentra prescrita.

Procede desestimar el motivo de apelación.

B.- Impugnación de los apartados 10, 11 y 12 del fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida.

La parte recurrente, en relación a los citados apartados que recogen tres incumplimientos contractuales del promotor-vendedor que afectan al pasamanos de la escalera, a la puerta del garaje y a las barandillas de los balcones, interesa se declare que se ha incumplido defectuosamente el contrato de compra-venta y se reduzca el importe a pagar en concepto de sustitución de todos los elementos al 25% del importe establecido en la sentencia. Debemos referirnos a los pronunciamientos impugnados al efecto de delimitar la extensión de la impugnación: a) En el apartado 10, " Diferencia de material, calidad y acabado en el pasamanos de la escalera ejecutado en relación al proyectado", se condena al pago de 13.144,66 € a que asciende el coste de sustitución de las barandillas, declarando probado que las barandillas de la escalera de acceso a las plantas de vivienda son de hierro cuando en el proyecto de ejecución se indicaba que serían de aluminio. El juzgador de instancia estimó que al ofertarse en el folleto publicitario que las barandillas serían de aluminio color blanco y se han colocado de acero pintado, se ha producido un incumplimiento contractual por lo que la promotora está obligada a la sustitución del elemento; b) En el apartado 11, "Diferencia de material, calidad y acabado en la puerta del garaje ejecutada en relación a la proyectada", se condena al pago de 2234,15 € a que asciende el coste de sustitución de la puerta de acceso al garaje, declarando probado que la proyectada era de aluminio y la instalada es de hierro. El juzgador de instancia estimó que se había producido un incumplimiento contractual al diferir la puerta instalada de la proyectada; c) En el apartado 12, " Diferencia de material, calidad y acabado en las barandillas de los balcones ejecutadas en relación a las proyectadas", se condena al pago de 43.439,25 € a que asciende el coste de sustitución de las barandillas por las proyectadas, declarando probado que de acuerdo con el folleto publicitario se ofertaron de acero con entrepaño de vidrio y las colocadas son de aluminio con barrotes verticales. El juzgador de instancia estimó que se había producido un incumplimiento contractual al diferir las barandillas instaladas de las proyectadas.

La apelante impugna parcialmente esos pronunciamientos al considerar que infringe la doctrina jurisprudencial respecto a las consecuencias del cumplimiento total o esencial del contrato y el cumplimiento defectuoso, encuadrando los casos enjuiciados en este último en atención a que la prestación está cumplida aunque difiere de lo que fue ofertado, por lo que considera que la consecuencia no es la de obligar a la sustitución de los citados elementos sino a establecer una compensación económica que satisfaga esa diferencia de calidad en los elementos. Revisado el procedimiento y, en particular, todas las periciales practicadas a instancia de las partes, este tribunal llega a la conclusión de que, por un lado, existe una variación entre la oferta y lo entregado, pues en los tres casos en el proyecto se contemplaba de una determinada calidad y se ha ejecutado de forma diferente, por otro lado, todas las periciales insisten en que desde el punto de vista constructivo todos los medios cumplen los criterios de seguridad y funcionalidad y que se trata en definitiva de una cuestión a valorar judicialmente.

En relación al pasamanos de la escalera, es cierto que se ofertó de aluminio y se ha ejecutado de hierro o acero con imprimación y pintura y que cumple los requisitos técnicos, por lo que la sustitución de toda la barandilla instalada responde más a una cuestión de orden estético que de orden constructivo, por lo que este tribunal entiende innecesaria su sustitución y acogiendo en parte el recurso interpuesto reduce en un 50% el importe de la condena al efecto de compensar la merma de calidad en un elemento que no se considera esencial.

En relación a la puerta de acceso al garaje consta acreditado que se proyectó de aluminio y se ha instalado de hierro galvanizado lo que constituye una modificación de la oferta. Sin embargo, como ya se ha puesto de relieve, todos los peritos intervinientes informan de que la puerta instalada cumple todas las criterios de seguridad y funcionalidad en el ámbito constructivo, incluso algunos consideran que es una mejor solución constructiva al dotar de mayor rigidez a un medio externo, por lo que siguiendo el criterio anterior, consideramos innecesaria su sustitución máxime cuando se señala que fue motorizada por el promotor sin que estuviera en el proyecto, por la que debe reducirse el importe de la condena en un 50% al efecto de compensar el incumplimiento contractual y la expectativa de los compradores.

En relación a las barandillas de los balcones consta igualmente acreditado que en el proyecto se contemplaba que fuesen de bastidor en acero y entrepaño de vidrio y, no obstante, se han instalado con bastidor de aluminio con barrotes verticales, por lo que existe una modificación de la oferta. Todos los peritos intervinientes señalan la modificación aunque entienden que la barandilla instalada, salvo en el diseño, en nada difiere en seguridad y funcionalidad de la proyectada, es más, algunos consideran la instalada más adecuada al medio marino al facilitar su limpieza y seguridad antiescala, por lo que atendiendo a los criterios ya expuestos y que, al igual que en los otros dos casos, nos encontramos ante un incumplimiento defectuoso del contrato en cuanto afecta a la estética de la fachada, debe aplicarse una reducción de la condena en el 50% con la finalidad de compensar el incumplimiento y evitar que el mismo produzca un enriquecimiento en el promotor al optar por un medio más económico.

Los importes condenatorios de los apartados 10, 11 y 12 del fundamento sexto de la sentencia, 13.144,66 €, 2.234,15 € y 43.439,25 €, se reducen a 6.572,33 €, 1.117,07 € y 21.719,62 €, respectivamente.

Se estima en parte el recurso, por lo que el importe de la condena impuesta a Crevi S.L. en el apartado 1) del fallo se reduce a 75.875,95 € ( 105.284,97- 6.572,33 €- 1117,07 e- 21.719,62 €).

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398-2 de la LEC , al estimar el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Francisco Javier Zacarés Escrivá en representación de CREVI S.L. contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Gandía , debemos revocar el importe de la condena impuesta a Crevi S.L. en el apartado 1 del fallo, reduciéndolo a SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (75.875,95 €), confirmando el resto de pronunciamientos.

Sin pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintidós de noviembre de dos mil once.