Sentencia Civil Nº 625/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 585/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Ceuta

Asunto núm 265/2011

Rollo de apelación núm 585/2012

S E N T E N C I A Nº 625/2012

En Cádiz a catorce de diciembre de dos mil doce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de separación matrimonial seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Anselmo defendido por el letrado Sr. Don Basilio Fernández López y representado por el Procurador Sr. Serrano Peña, y en el que es parte recurrida Bernarda defendida por la letrado Sra. Dª Isabel Valriberas Acevedo y representada por el Procurador Sr. Hortelano Castro.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D .Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 3 de Ceuta con fecha 16 de abril de 2012 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo parcialmente la demanda de separación presentada por doña Bernarda frente a don Anselmo , así:

Declaro la separación matrimonial de doña Bernarda frente a don Anselmo

Líbrese un testimonio para practicar el correspondiente asiento en el Folio 234 del Libro 002808 del Registro Civil de Ceuta

Las consecuencias personales y patrimoniales de esta declaración se regirán por el conjunto de medidas expuestas en el Fundamento de Derecho Tercero.

Desde la firmeza de esta sentencia quedarán sin efecto las medidas provisionales acordadas en el auto de dieciocho de noviembre de 2011.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-A la interposición del recurso de apelación por D. Anselmo se opone la defensa de Dª Bernarda argumentando que no ha constituido dentro del plazo concedido por el Secretario del Juzgado para la subsanación el depósito preceptivo para la interposición del recurso. Dicho óbice no puede ser atendido pues como consta en las actuaciones, notificado dicho defecto al recurrente por Diligencia de Ordenación de 22 de mayo de 2012 en la que se le confería un plazo de dos días para ello con aportación de la documentación acreditativa, consta por escrito fechado por dicho Juzgado el 24 de mayo que el día 23 se efectuó ingreso por importe de 50 euros en concepto de depósito recurso de apelación. La queja en cuanto a la admisibilidad del mismo es totalmente infundada.

SEGUNDO.-En relación con la atribución del uso del domicilio familiar ha de ponerse de manifiesto que según la más reciente doctrina del TS, existiendo hijos menores, el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 234-8 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Esta era ya la doctrina del TS en sentencias (9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras), en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división. Sentando la STS de 1 de abril de 2011 que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC .

Por el contrario si de cónyuge se trata ya el citado artículo establece que ' no habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'En efecto es pacífico en la doctrina y jurisprudencia que siendo los hijos mayores de edad, en modo alguno le es de aplicación el apartado primero y segundo toda vez que al alcanzar la mayoría de edad si precisan la prestación de alimentos ésta puede cumplirse teniendo el alimentante al alimentista en su propia vivienda, pero sin que ese derecho permita una atribución del uso de la vivienda que fuera familiar. La cuestión si de cónyuge se trata no es otra que la fijación de un periodo temporal siempre y cuando sea el interés más necesitado de protección pues como señalara esta Sala dado que ninguno de los cónyuges ostenta la titularidad exclusiva sobre dicha vivienda, a fin de no hacer ilusorios los derechos que a cada uno de ellos pudieran corresponder, y por imperativo de lo establecido en el tercer párrafo del artículo 96, se hace necesario fijar un límite temporal al uso que se atribuya a cualesquiera de ellos. En todo caso, debemos señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad( STS 16 de febrero de 2006 , 22 de abril de 2004 , 1 de septiembre de 2001 y 31 de julio de 2003 )La dicción del artículo 96 es muy clara por lo que no se comparte la omisión de la sentencia de instancia que no señala plazo. Es obvio que las circunstancias que concurren en la esposa la hacen acreedora de esa atribución por tener un interés más necesitado de protección pero la protección del mismo solo puede ser temporal ('... por el tiempo que prudencialmente se fije')Por ello habida se considera un plazo prudencial de tres años a partir de la sentencia de esta alzada, finalizado el cual habrá de procederse en defecto de acuerdo a la venta de la vivienda o a la adjudicación a uno de ellos con pago al otro de su parte.

TERCERO.-A efectos de determinar la procedencia o no de la pensión compensatoria del art. 97 CC , habrá de estarse a la situación existente a la fecha de la concurrencia de la causa base del procedimiento matrimonial sustentado, tomando en cuenta criterios comparativos de carácter temporal y personal a efectos de determinar la situación de desequilibrio matrimonial no configurado, sin más, por el diferente statuseconómico de ambos cónyuges, sino por la constatación de la existencia de un desequilibrio motivado por la situación de crisis determinante de la ruptura del vínculo matrimonial o de la situación de convivencia reflejada por la misma y como efecto directo de dicha crisis. Por ello, el mero hecho de que los ingresos de ambos cónyuges puedan hipotéticamente ser distintos o que los trabajos de ambos sean de naturaleza diferente --temporal, fijo, a tiempo parcial, etc.--, y, por ende, el patrimonio de uno de ellos pueda ser superior al otro, no supone que en caso de ruptura matrimonial tenga derecho el cónyuge con menos ingresos a participar en el exceso que corresponda al otro cónyuge, pues el art. 97 no ampara dicha desigualdad aisladamente considerada, sino el desequilibrio económico en relación con el otro cónyuge pero que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio (Cfr. TS 1.ª SS 1 Jun. 1993 y 29 Jun. 1998 ).

Así se ha sostenido que la pensión compensatoria ' no puede configurarse como un mero mecanismo igualatorio de economías dispares ni de igualdad absoluta en los medios de vida y patrimonio de los cónyuges , cuando está acreditada la dignidad y suficiencia de las condiciones de vida de ambos, habida cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia.

Por dicha razón es procedente la fijación de la pensión compensatoria en atención a los 39 años de matrimonio y a la falta de formación de la esposa y su dedicación durante dicho tiempo en exclusiva a las atenciones familiares, con carácter indefinido, como reconoce expresamente el esposo y apelante, pero en lo que concierne a la cuantía, la misma ha de quedar fijada en 1400 euros que también se aviene a reconocer el obligado a ello. Se fija dicha cuantía por cuanto que es una cantidad nada despreciable y ajustada a lo que pueda ser la retribución de muchos trabajos en la actualidad o incluso pensiones de jubilación y presidida dicha fijación no ya por la aceptación por el obligado sino porque la Sala entiende que con mayor cantidad lo que se intenta es equiparar a uno y a otro y no es ese el fundamento de la compensación del artículo 97.No se trata de igualar la posición económica de ambos ( no es un instrumento de nivelación patrimonial entre los cónyuges.. STS 5-9-2011 ) sino de compensar el desequilibrio que se le produce en relación con la posición que se mantenía en el matrimonio, que no es lo mismo que intentar parificar la posición de ambos como si estuvieran casados, pues ello sería lo propio del régimen de gananciales durante su vigencia pero no de la institución de la pensión compensatoria al separarse o divorciarse.

CUARTO.-Que al revocarse la sentencia de primera instancia parcialmente, por estimación del recurso, no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Anselmo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de Ceuta en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en los siguientes puntos:

-. La pensión compensatoriase fija en la cantidad de 1400 euros. Dicha cantidad se actualizará anualmente en la misma proporción de aumento que experimenten los ingresos del obligado.

-. La atribución del uso de la vivienda familiarse establece por un periodo temporal de tres años a contar desde la fecha de esta resolución.

Sin que proceda hacer imposición de costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./