Sentencia Civil Nº 625/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 400/2011 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00625/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº: 400/11

PROCEDENCIA: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº3 DE COLMENAR VIEJO

AUTOS:967/08 (ORDINARIO)

DEMANDADO-APELANTE: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS,S.A.

PROCURADOR: Dª MARÍA LUISA RODRÍGUEZ MARTÍN-SONSECA

DEMANDANTE-APELADA: ALLIANZ SEGUROS, S.A.

PROCURADORA: D. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ TADEY

PONENTE: ILMO.SR. D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº625

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a dieciséis de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 967/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo, a los que ha correspondido el Rollo 400/2011, en los que aparece como parte demandada-apelante FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. representada por la procuradora Dª MARÍA LUISA RODRÍGUEZ MARTÍN-SONSECA, y como demandante-apelado ALLIANZ SEGUROS, S.A. representada por el procurador D. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ TADEY, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Manuel García, en nombre y representación de la Entidad ALLIANZ SERUROS SA, debo condenar y condeno a la entidad FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. a abonar a la actora la suma de TRECE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON VEINTISEIS CENTIMOS (13.651,26 euros); más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, los intereses procesales a partir de la fecha de la presente sentencia; y con expresa condena en costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos correspondientes a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 10 de octubre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejerciendo la acción de repetición que le confiere el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , la demandante, tras satisfacer a su asegurado la suma de 13.651, 26 euros como indemnización por el siniestro que describe en su demanda, la trata de repercutir en la demandada, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., al considerarla responsable del mismo.

Según la demanda, el siniestro ocurrió el 22 de febrero de 2.008, cuando circulando el vehículo Nissan matrícula ....-GYS , por un camino que se desvía desde el punto kilométrico 27 de la carretera M-607, para dirigirse al edificio técnico de las obras del AVE, en el término municipal de Tres Cantos, cayó en una zanja, abierta por la demandada en el transcurso de las obras que ejecutaba, y que carecía de toda señalización.

La demandada se opuso, negando, ante todo, su propia legitimación, puesto que la obra la realizaba FCC CONSTRUCCIÓN S.A. En cuanto al fondo, adujo que el vehículo no debía circular por esa vía, así como que la velocidad estaba limitada en todo caso a 20 km/h, según el plan de seguridad entregado por FCC CONSTRUCCIONES S.A. a ADIF, y señaló que ni se dio aviso por el conductor del vehículo a autoridad alguna ni a trabajadores de la obra.

La Juez de Primera Instancia, tras desestimar la excepción procesal, estimó la demanda, siendo recurrida dicha sentencia por la demandada, reiterando su falta de legitimación, y aduciendo la indebida inversión de la carga de la prueba y la no aceptación por la sentencia de la doctrina del retraso desleal, con causación de indefensión al tardar un largo lapso de tiempo en reclamar por el siniestro, para concluir denunciando el error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- De lo actuado en el proceso, incluyendo las pruebas practicadas en el juicio que esta Sala ha revisado mediante el visionado de la grabación de dicho acto, resulta acreditado el siniestro en la forma en que se describe en la demanda.

De hecho, una atenta lectura de la contestación a la demanda revela que la demandada no niega la existencia del siniestro, pues su tesis estriba más en achacar la responsabilidad al conductor del vehículo, y a insistir en la adopción de todas las medidas de seguridad.

Por otro lado, aunque ciertamente en la audiencia previa se aportaron por la demandante fotografías que revelarían el lugar del siniestro, la apelante no apela específicamente la decisión de admitir en ese momento tales documentos gráficos, de modo que pueden y deben ser tenidos en cuenta.

Y de esas fotografías aparece que el cartel anunciador de la empresa que realizaba la obra exponía como única leyenda las siglas "FCC".

También se prueba, que el Abogado de la demandante remitió el 22 de mayo de 2.008 carta a la demandada, entregada el 26 de dicho mes, efectuando la oportuna reclamación, sin que nada se contestara por la demandada, ni, en particular, se dijera que era otra sociedad la que ejecutaba la obra.

TERCERO.- Siendo esto así, la falta de legitimación pasiva aducida está correctamente desestimada.

Y ello, no tanto por la cuestión referida al CIF de cada una de las sociedades, ambas del mismo grupo según se dice en la sentencia sin que se contradiga en el recurso, sino porque la buena fe exigía que ante la carta remitida a la demandada, al menos indicara qué sociedad realizaba la obra y por tanto la que podía estar legitimada para solucionar el tema suscitado.

No es atendible el argumento que se expresa en el recurso sobre la falta de identificación de la persona con la que habían de contactar, lo que habría imposibilitado la comunicación, pues en el acuse de recibo consta claramente el nombre del Abogado y su dirección.

Estaríamos en presencia de una asunción, tácita pero elocuente, de la propia legitimación, que no puede ahora ser desconocida.

CUARTO.- En el fondo del recurso se trae a colación la doctrina del retraso desleal, tema que no se explicitó en la contestación.

Pues bien, aparte de que ese carácter novedoso impediría de raíz su consideración, tampoco sería aplicable la referida doctrina al caso ahora enjuiciado.

Con pretensión sistematizadora, la doctrina científica, ha señalado como requisitos o presupuestos de aplicación de la doctrina del retraso desleal los tres siguientes:

1º. Transcurso de un período de tiempo, cuya determinación habrá de hacer en función de las circunstancias del caso atendiendo a la clase de derecho y a la intensidad de la confianza suscitada.

2º. Omisión del ejercicio del derecho, es decir inactividad de su titular que ha de serle imputable por no existir obstáculos para el mismo.

3º. Confianza legítima de la otra parte en que el derecho no se ejercitará.

De esta sucinta exposición, se deducirían las siguientes consideraciones que ayudarían a perfilar el concepto jurídico del retraso desleal:

1ª Las consecuencias que cabe predicar de este concepto no se anudan al simple retraso o a la tardanza en la reclamación. Esta circunstancia, meramente pasiva o silente, se tiene en cuanta por la Ley para regular una concreta extinción de los derechos subjetivos, o al menos de la pretensión de su ejercicio, como es la prescripción. Y es claro que el retraso desleal es un concepto netamente distinto al de la prescripción extintiva.

2ª Tampoco cabe confundir el retraso desleal con la condonación tácita que regula el artículo 1.187 del Código Civil Para que ésta se produzca se requiere un acto concluyente, un hecho inequívoco o concluyente, que demuestre el ánimo de liberalidad ínsito en toda condonación o remisión de una deuda.

3º Así pues, la verdadera esencia del concepto, en su dimensión jurídica, está en el adjetivo del retraso. Es la deslealtad la que, definitivamente, desata las peculiares consecuencias.

Y esa deslealtad se funda, si se examina con detenimiento la jurisprudencia, en un "acto equívoco" del acreedor, o más generalmente del titular del derecho reclamado, que induce razonablemente al obligado (como lo haría en cualquier otro que en su situación se hallara) a creer que la deuda no va a ser reclamada, aunque todavía esté viva la acción judicial que le asiste.

Es obvio que en este caso no existe ni un significativo lapso de tiempo, ni, sobre todo, acto equívoco alguno que suponga traicionar la confianza del deudor o responsable. La tramitación del siniestro por la aseguradora llevó el tiempo imprescindible, y antes de pasar medio año, se reclamó extrajudicialmente a la ahora demandada, guardando ésta un silencio absoluto.

QUINTO.- Tampoco se puede derivar de la omisión de denuncia a las autoridades o de puesta en conocimiento inmediato al personal de la demandada ninguna consecuencia adversa.

Lo único que ocurre es que la demandante, y antes su asegurado, no pudo preconstituir la prueba, pero no impide que por otros medios se acredite el hecho.

Las continuas protestas de indefensión por parte de la demandada no se concretan en ningún dato o extremo significativo. Antes bien, en el proceso ha tenido plenas oportunidades de alegar y probar.

SEXTO.- Establecer de esas omisiones de denuncia o de contacto con el personal la presunción de culpabilidad del conductor, o negar la posibilidad de invertir la carga de la prueba, son consecuencias que no se pueden extraer de lo acaecido.

No hay presunción alguna, ni a favor ni en contra del conductor ni a favor ni en contra de la demandada. Tampoco se ha invertido la carga de la prueba, por la sencilla razón de haber contado la Juez de Primera Instancia con prueba suficiente para no tener que acudir a ese expediente.

Y no cabe confundir, como parece hacerlo la recurrente, la inversión probatoria, con la aplicación del principio de facilidad probatoria, pues ella es la que tiene la fuente de la prueba sobre el estado de la obra.

SÉPTIMO.- Dicho la anterior, no hay el error en la valoración de la prueba que se predica en el tercer y último motivo del recurso.

Se cuenta en el caso con las declaraciones del conductor y de su acompañante, que son contundentes e ilustrativas.

Las pruebas aportadas por la demandada, mediante la declaración de los integrantes de la dirección de la obra y de la redactora del plan de prevención de riesgos, no suponen contraprueba eficaz. En efecto, hablan estos testigos de modo general, pero el hecho cierto e indiscutible es la apretura de la zanja y la falta de señalización adecuada, que no impedía que quien, como el conductor al pertenecer a una subcontrata de ADIF, estuviera autorizado para circular por el lugar, cayera en lo que constituía una verdadera trampa.

Aunque, a efectos hipotéticos, se admitiera que el conductor debió de coger otro camino, paralelo a aquel en que sucedió el hecho (según declaró una de las testigos), las condiciones de la obra no precavían frente a ese posible despiste, debiendo haber estado cortado el camino desde su misma entrada.

Por ello, dando, además, por reproducido cuanto expone la Juez de Primera Instancia, la demanda está bien acogida y el recurso ha de ser desestimado.

OCTAVO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la representación procesal de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo de fecha 11 de enero de 2.011 en los autos de juicio ordinario nº 967/2008, a que el presente rollo se contrae, resolución que confirmamos , con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.