Sentencia Civil Nº 625/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 261/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN UNDÉCIMA VALENCIA NIG: 46250-37-2-2012-0001441 Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 261/2012- C - Dimana del Juicio Ordinario Nº 001613/2009 Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA Apelante: Dª Daniela .

Procurador.- Dña. VANESSA ALARCON ALAPONT.

Apelado: D. Martin y AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA AMA.

Procurador.- Dña. HERMINIA ARNAU ARNAU y Dña.TERESA DE ELENA SILLA.

SENTENCIA Nº 625/2012 ============================ Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO Magistrados/as Dª SUSANA CATALAN MUEDRA D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA ============================ En Valencia, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr./Sra. D./Dña. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 001613/2009, promovidos por Dª Daniela contra D. Martin Y AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA AMA sobre 'reclamación de responsabilidad civil profesional', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Daniela , representada por la Procuradora Dña. VANESSA ALARCON ALAPONT y asistida de la Letrada Dña. IRENE SANCHEZ CUERDA contra D. Martin y AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA AMA, representados por los Procuradores Dña. HERMINIA ARNAU ARNAU y Dª TERESA DE ELENA SILLA y asistidos de los Letrados D. D. FRANCISCO SANCHEZ DE ALCAZAR TENA y D. VICENTE J. PERIS PERIS.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA, en fecha 19/01/12 en el Juicio Ordinario - 001613/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: 1º) Desestimando la demanda interpuesta por Dña. Daniela contra D. Martin y contra la entidad aseguradora Agrupación Mutual Aseguradora (AMA), absuelvo a los demandados de las pretensiones entabladas contra los mismos. 2º) Condeno a la demandante al pago de las costas procesales causadas. Enjuiciamiento Civil, modificado por Ley 37/2011, de 11 de octubre).'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Daniela , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Martin y AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA AMA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 17 de Octubre de 2012.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.- Este procedimiento se inició por la demanda en la que se explicó que: la actora de 20 años de edad y con el pecho caído, se sometió a una operación de cirugía estética de maxtopexia o elevación mamaria, contratando al doctor Jose Ramón , practicándose la operación, el 18 de junio de 2003, en la que se lesionó el músculo pectoral izquierdo, quedando un resultado lamentable, pues la mama izquierda continuaba mas caída que la derecha y las cicatrices de la operación eran mas visibles y profundas de lo que se había informado; ante todo ello, solicitó se condenase al médico demandado y a su aseguradora a abonar la cantidad que se determine, mas el interés legal y los del artículo 20 de la LCS para la compañía aseguradora. En la audiencia previa estas reclamaciones se concretaron en las sumas de 16.252,32 ?, (tabla 3 y 4; 16 puntos) o 14.774,28 ? (tabla 4) mas las facturas. Habiéndose dictado Sentencia en la cual se desestimó la demanda, respecto a la Compañía aseguradora, porque '...Teniendo en cuenta estos documentos presentados y que la intervención practicada por Don. Jose Ramón a la paciente Dña. Daniela , fue en el año 2003, éste estaba cubierto por el seguro con modalidad de medicina estética, no así de cirugía, con lo que la actividad desarrollada por el mismo no está cubierta por el seguro de la entidad A.M.A., careciendo de legitimación, no siendo responsable en el presente caso, siendo absuelta de la reclamación efectuada...'; y respecto Don Jose Ramón al concluirse que no se habían acreditados los elementos para el nacimiento de la responsabilidad de este demandado.

Ante esta resolución, por la representación de la parte demandante se formuló recurso de apelación, alegando en síntesis: 1º) Error en la valoración de la prueba sobre la responsabilidad de la aseguradora.-La Sentencia no tiene en cuenta que ni el documento nº 2 de la contestación a la demanda ni que la cláusula anexa no está aceptada por escrito del tomador, no cumplen la exigencia del artículo 3 de la LCS .

2º) Infracción en la aplicación de los artículos 76 y 79 , y 3 de la LCS puesto que el objeto de la póliza colectiva es la responsabilidad profesional.- la aseguradora está obligada a indemnizar a la perjudicada al estar ante consecuencias de la actividad medica Don Jose Ramón , ya que la falta de cobertura es inoponible al tercero perjudicado.

3º) Error en la valoración de la prueba sobre la responsabilidad Don. Jose Ramón : I.- Incumplimiento del deber de información.- La información fue insuficiente e incompleta no ajustándose a las prescripciones legales, así se constata del consentimiento informado que se acompañó con la demanda, tampoco consta la firma en la hoja segunda del documento, no en la primera, desde el momento que la actora negó haber recibido esa información, la carga de la prueba recae sobre el demandado; II.- Esta operación ha provocado secuelas estéticas, la mas grave la de que al alzar los brazos la mama izquierda se vuelva irregular, con una concavidad y retracción en su parte interior, que produce una inestética apariencia del pecho como si fuera un colgajo.- La secuela se ha probado con el informe del doctor Lázaro , la finalidad de la operación era corregir la asimetría y aumentar los pechos de la demandante y el resultado no ha sido satisfactorio, perjuicios estéticos que se observan con la ecografía y en el propio informe del doctor Maximo , secuelas que no tenía antes de la operación y son consecuencias de ella; III.- El deber de informar se incumplió con posterioridad a la operación.- Pues el demandado no reconoció la necesidad de volver a operarla para corregir el nefasto resultado, ha tardado mas de tres años en entregar la documentación médica, no ha probado esa información que dice que realizó; IV.- del resultado de la operación no es responsable Daniela .- pues esta conclusión no se desprende de los informes médico aportados.

SEGUNDO.- Respecto a la responsabilidad de la Compañía Aseguradora los dos primeros motivos deben decaer ya que la sustentó en el incumplimiento del requisito del artículo 3 de la LCS y La Sala coincide con el análisis que sobre esta cuestión realizó la Juez a quo en la Sentencia, en la medida que el Colegio de Médicos de Valencia certificó (folio 234) que: 1º) El demandado estuvo incluido en la póliza colectiva de ese Colegio profesional con la aseguradora MAPFRE-UAP en el año 1997 y con la aseguradora AMA desde 1998 hasta 2009.

2º) El demandado estuvo, desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997, asegurado en cirugía plástica, estética y reparadora; y desde el 1 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2009 en medicina estética.

Y habiéndose realizado los actos médicos, objeto de examen, en el año de 2003 y refiriéndose estos a la mastopexia o elevación mamaria que consistío en una intervención quirúrgica, debe estarse a los riesgos cubiertos en la condición especial primera, que bajo la conceptuación de responsabilidad civil profesional se limitan '... a la especialidad declarada en el presente contrato, así como aquellas especialidades de igual o inferior riesgo...' y que en relación con la cláusula anexa 1º, dentro de la actividad médico estética se excluyen '...los tratamientos que requieran intervención quirurgica...'. Lo que nos lleva a concluir que el acto médico causante de la lesión expuesta en la demanda quedo fuera de la cobertura del seguro.

Aunque la aplicación del requisito del artículo 3 del LCS exige que las cláusulas limitativas de derecho sean especialmente aceptadas, aquél queda exento si las anteriores cláusulas no se califican como limitadora de derechos, que conforme la tradicional doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias de 17 de abril de 2001 , tras las de 9 de noviembre de 1990 , 16 de octubre de 1992 y 18 de septiembre de 1999 , limitando su concepto al interpretar que el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , no se refiere a aquellas cláusulas que definen y delimitan la cobertura del riesgo, y así: '.... ' dice la Sentencia de 18 de septiembre de 1999 , que 'la jurisprudencia de esta Sala ha elaborado una doctrina contenida entre otras en las sentencias de 9 de noviembre de 1990 , 16 de octubre de 1992 y 9 de febrero de 1994 , que distingue aquellas cláusulas destinadas a delimitar el riesgo, de aquellas otras que restringen los derechos del asegurado, por eso dice la sentencia citada de 16 de octubre de 1992 que la exigencia de que deberán ser aceptadas por escrito que impone el art. 3º de la Ley de Contrato de Seguro , no se refiere, a cualquier condición general del seguro o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad para la aseguradora, sino en concreto a aquellas cláusulas que son limitativas de los derechos de los asegurados, por lo que no les alcanza esa exigencia -de la aceptación expresa mediante suscripción- a aquellas cláusulas que definen y delimitan la cobertura del riesgo'; en el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 16 de mayo y 16 de octubre de 2000 , afirmando esta última que 'la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión del riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto de contrato', TS. Sala 1ª, S 17-4- 2001. En conclusión, dicha cláusula no puede calificarse como limitadora de derechos sino que estamos ante una cláusula delimitadora del riesgo pues lo que hace es dejar fuera de la cobertura las intervenciones quirúrgicas.

TERCERO.- Respecto la responsabilidad Don. Jose Ramón en el recurso ésta se ha sustentado en tres extremos, en primer lugar en el Incumplimiento del deber de información antes y después de la operación.

Sobre el cumplimiento de este deber, la Juez a quo, en el fundamento de derecho tercero, atendiendo al contenido del documento número 3 entiende que debe ser rechaza la falta de información. Entre nosotros para la concreción de esta obligación debemos acudir a la doctrina que se recoge en la s. TS. de 12 de enero de 2001 , al explicar que: '.... la información del médico para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10.1 , pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el art. 1.1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus Propios intereses y preferencias -- sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 Jun .- en el artículo 9.2, en el 10,1 y además en los Pactos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 Dic. 1948 , proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, principalmente en su Preámbulo y artículos 12 , 18 a 20 , 25 , 28 y 29, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 Nov. 1950, en sus artículos 3 , 4 , 5 , 8 y 9 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 Dic. 1966 , en sus artículos 1, 3, 5, 8, 9 y 10....'. Ahora bien este derecho a la información necesariamente debe incluir: las características de la intervención quirúrgica, las ventajas o inconvenientes de dicha intervención, los riesgos de la misma, el proceso previsible del post-operatorio; conviene recordar que aquel es un elemento mas de la 'lex artis' y del contrato de arrendamiento de servicios médicos, en el mimso sentido el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 4-10-2006, nº 993/2006 , de 4 de octubre '.... ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado, paciente o cliente, conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 EDJ2005/165831 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, y esta información no fue proporcionada debidamente...'. La Sala precisa que en el documento presentado (folios 20 y 21) se cumplen los requisitos anteriormente expuestos que incide en las consecuencias de la operación quirúrgica por un lado y las concretas consecuencias del aumento de senos. Con estos antecedentes, en atención al documento aportado junto con la demanda sobre el consentimiento informado, firmado por la actora, y sin olvidar, la testifical del doctor Gustavo sobre la firma de ese documento y la información que se le dio a la actora, determina coincidir con la Juez a quo sobre el cumplimiento de ese requisito por lo que este motivo debe decaer. Teniendo en consideración que en la demanda no se incluyó la falta de firma de la primera hoja de ese consentimiento escrito como uno de los motivos para que aquel carezca de transcendencia, este motivo expuesto en esta alzada debe calificarse por ello de extemporánea conforme los limites del artículo 456 de la LEC .

CUARTO.- En segundo lugar el recurrente sustentó que la operación ha causado secuelas estéticas, que en su demanda las concretó en que: ha sido dañado el musculo pectoral derecho, la mama izquierda está mas caída que la derecha y las cicatrices de la operación eran mucho mas visibles y profundas de lo informado; acompañándose a su instancia el informe emitido por don Lázaro (folios 184 y 185) que delimitó estas secuelas en: asimetría mamaria, pues la mama derecha es de mayor volumen que la izquierda y esta descendida, ha perdido sensibilidad en algunas zonas de ambas mamas y cuando realiza la contracción de ambos músculos pectorales la mama izquierda se vuelve irregular con una concavidad y retracción en su parte inferior, causado por un deslizamiento inferior de la prótesis mamaria izquierda de al menos 2,5cm con respecto a la mama derecha, valorando el perjuicio estético en 16 puntos.

Ahora bien fijado de esta manera el perjuicio estético existente después de la operación, no puede omitirse en este análisis, que el único informe pericial de los dos aportados que efectuó una valoración médica de la operación estética realizada es el emitido por el doctor don Maximo (folios 211 a 213) en el que se indicó que: 1º.- después de la operación ha mejorado la discrepancias de volúmenes; 2º) las huellas cicatrizales inframamarías no son susceptibles de corrección; 3º) la depresión que se forma en el surco submamario izquierdo a la elevación de los brazos se debe a la posición de la prótesis detrás del musculo pectoral mayor, el implante de la prótesis en ese espacio subpectoral es por su seguridad; concluyendo que es un caso complejo que se combinan unas glándulas mamarias con dos componentes de tratamiento difícil y complicado, tuberosidad y asimetría, y a su juico el procedimiento utilizado fue correcto y se podría mejorar utilizando una mastopexía, pero ninguna operación llegará a obtener una simetría perfecta de ambos senos. La Juez a quo partiendo de estos antecedentes tuvo en consideración para valorar los informes periciales que el doctor Lázaro explicó en el acto del juicio que 'puede que la técnica sea la correcta pero el resultado no es el esperado por la demandante' y el doctor Maximo por su parte indicó que el estado era mejor que antes de la operación y que la técnica fue correcta. El análisis probatorio, valorando estos informes conforme el criterio de la sana critica del artículo 348 de la LEC , nos lleva a dos conclusiones: 1º- que la paciente obtuvo un resultado mejor que antes, pero que este no fue el esperado; y 2º) que el medio empleado, la técnica, fue la correcta para la finalidad perseguida. Si bien en el ámbito de la medicina reparadora la relación entre la medico y el paciente se configura como arrendamiento de servicios, en el ámbito de la medicina satisfactiva o voluntaria la doctrina del Tribunal Supremo (Ss 25-4-94 , 31-1-96 y 11-2-97 ), cuando el tratamiento estético tiene un carácter meramente voluntario, en los que el interesado acude al profesional, para el mejoramiento de su aspecto físico o estético, el contrato entre el facultativo y el cliente, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al arrendamiento de obra, en que se propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que si así no fuera el interesado no acudiría al correspondiente profesional para la obtención de la finalidad buscada. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2007 declaraba que '... Se está ante actuación profesional encuadrable en lo que suele denominarse medicina satisfactiva que, a diferencia de la curativa o asistencial -básicamente de medios-, lo que pretende es un resultado concreto y que el médico oferta al cliente, respondiendo la demanda de los mismos mas que a imperiosa necesidad de la salud del enfermo, a su voluntad de tratar una mejora corporal, estética o funcional del propio cuerpo, por lo que el resultado en la cirugía satisfactiva opera como autentica representación final de la actividad que desarrolla el facultativo, ya que su obtención es el principal cometido de la intervención y sin descartar los componentes aleatorios de riesgo que toda intervención médica puede llevar consigo...'. Conforme a esta doctrina, el resultado distinto al esperado no es por si solo generador de responsabilidad pues en la medicina satisfactiva se mantiene que la responsabilidad del profesional médico es la de poner a disposición del paciente los medios adecuados con arreglo a la ciencia médica, una buena praxis, aplicando estas técnicas con el cuidado y precisión exigible, proporcionando al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Y en consecuencia la intervención médica está sujeta, a los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas, siendo exigible una actuación médica ajustada a la lex artis, ( ss Tribunal Supremo de 12 de marzo 2008 ). En el presente caso el informe medico concluye que el médico obró conforme a la praxis médica correcta aunque no consiguió el resultado esperado, pero estas conclusiones puestas en relación con lo explicado en el fundamento anterior sobre el cumplimiento del deber de información y el contenido del firmado por la demandante (folios 20 y 21), donde se le hace expresa mención de las consecuencias de la implantación de prótesis mamarias referida al asimetría y los perjuicios y consecuencias de la operación quirúrgica, determinan que este motivo debe decaer al coincidirse con la conclusión sustentada por la Juez a quo.

QUINTO.- En tercer lugar el recurrente ha disentido sobre que pueda apreciarse responsabilidad de la actora en los perjuicios, este motivo debe decaer por cuanto observa la Sala que el recurrente en este motivo no ha refutado los razonamientos utilizados por la Juez a quo para llegar esa conclusión y mas concretamente el hecho de que se haya acreditado conforme el expediente medico (folios 22 y 23), que la demandada: el día 23 de junio se había quitado el vendaje puesto para reforzar el pecho izquierdo, el que se vuelve a quitar antes de la revisión el de 10 de octubre y que la paciente ya no acudió a la cita del 12 de noviembre.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Vanesa Alarcón Alapont, en nombre y representación de doña Daniela , contra la Sentencia número 11/2012 de 19 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Valencia , en el juicio ordinario seguido con el numero 1613/2009.

SEGUNDO.- Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.- Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.