Sentencia Civil Nº 625/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 709/2014 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 625 / 2015

Barcelona, a 15 de septiembre de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 709/2014

Medidas derivadas de divorcio n.: 573/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Mataró

Objeto del recurso: Apelante 1º: fijación de alimentos en 555 euros al mes, gastos extraordinarios en el 70%, compensación económica de 77.079,44 euros y prestación compensatoria de 27.000; Apelante 2º: improcedencia del porcentaje a su cargo del 70% de los gastos

Motivos de los recursos: error en la valoración de la prueba

Apelante 1º: Eva María

Abogada: P. Miranda Abril

Procuradora: A. M. Terradas Cumalat

Apelante 2º: Leoncio

Abogado: J. J. Naveira Manteiga

Procurador: F. d'A. Mestres Coll

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 24 de marzo de 2013 la Sra. Eva María presentó demanda de divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se le asigne la guarda de los hijos y el uso de la vivienda familiar, con visitas estandarizadas para el padre y alimentos a su cargo de 400 euros para cada hijo, además de gastos de estudios, gastos extraordinarios por mitad, compensación económica de 77.079,94 euros al mes y prestación compensatoria de 27.000 euros y que el padre pague los créditos. También insta la liquidación de los bienes en común, con adjudicación a su favor de la vivienda familiar y de la plaza de aparcamiento n.7, vehículo Mercedes y motocicleta Honda. Relata que, casados los litigantes en 1995 y con tres hijos, Guadalupe , Carlos Manuel y Margarita , nacidos en 1996, 1997 y 1999, el marido se ha dedicado a las artes gráficas y posee el 50% de una sociedad industrial, posee una barca y seis vehículos y ella dejó de trabajar al nacer la primera hija, hasta que nació la tercera y desde 2006 como auxiliar administrativa en un ayuntamiento. Relaciona propiedades y gastos de los hijos (incluso esquí, internet, gasolina de motocicleta de la hija y móvil).

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

El Sr. Leoncio contesta y alega que desde diciembre de 2012 se ha hecho cargo de los hijos casi en exclusiva (insta una guarda compartida), que no es rico y ha sufrido la crisis económica (afirma que la madre gana más que él). Sostiene que la madre no trabajó durante cuatro años para preparar oposiciones. Pide para él el uso de la vivienda familiar y rechaza las pretensiones de compensación económica, prestación compensatoria y liquidación de bienes.

La sentencia recurrida, de fecha 17 de febrero de 2014 , predica la bondad de la guarda compartida, valora gastos de los hijos e ingresos de los progenitores y acuerda aportaciones a una cuenta común y considera que la madre está más necesitada de protección en cuanto a uso de vivienda (cuya atribución considera suficientemente compensatoria). La juez considera que la madre siguió trabajando durante la convivencia y, en suma estima parcialmente la demanda de divorcio, declara disuelto por divorcio el matrimonio y fija los siguientes efectos: Atribuye a los progenitores guarda y custodia compartida entre ambos de sus tres hijos. Ambos progenitores tendrán derecho a estar en compañía de sus hijos por semanas alternas que, a falta de acuerdo, le corresponderá a la madre la primera semana y así sucesiva y alternativamente. El intercambio se realizará, a salvo de mutuo acuerdo entre los progenitores, el lunes de cada semana en el centro escolar, de forma que, uno de los progenitores dejará a los menores por la mañana y el otro les recogerá ese mismo día. En caso de que el lunes correspondiente no sea lectivo, la recogida y entrega se hará en el domicilio del progenitor donde se encuentren los menores. Respecto de las vacaciones de verano, semana santa y navidades, se repartirán por mitades entre ambos progenitores; a falta de acuerdo entre los mismos se articulará del siguiente modo: períodos quincenales,- o en su caso, si el periodo fuera más breve, por mitad -, teniendo el padre a sus hijos en su compañía el primer plazo quincenal o más breve según el caso y el segundo los menores estarán en compañía de su madre y así sucesiva y alternativamente hasta la finalización del período de vacaciones escolares. Finalmente, comenzará la custodia compartida el lunes siguiente a la notificación de esta resolución. Cada progenitor se hará cargo de todos los gastos de los menores durante el periodo que estén en su compañía (alimentos, vestido, zapato, higiene, etc..), quedando a salvo los relativos a estudios y actividades extraescolares que deban satisfacerse a su respectivo prestador, de los cuales se harán cargo los progenitores en un porcentaje de 70% el padre y 30% la madre. En cuanto al modo de efectuar dicha contribución, ambos progenitores abrirán una cuenta conjunta en la que domicilien los recibos relativos a estudios y actividades extraescolares e ingresarán, dentro de los primeros cinco días de cada mes, las cantidades correspondientes, que, como mínimo deben ascender mensualmente a las sumas indicadas y que responden a los porcentajes aludidos, así el padre la cantidad de 1.320,24 euros y la madre 566,24 euros. Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por ambos progenitores, por mitad.

Atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 de la localidad de Mataró, así como de una plaza de aparcamiento, NUM003 , a la madre, Sra. Eva María , quedando la otra plaza para el uso del padre, Sr. Leoncio . La atribución anterior hasta que se produzca la venta del bien inmueble que pertenece en condominio a ambos litigantes. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, los tributos y tasas de devengo anual son a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso, en este caso, de la Sra. Eva María .

No establece pensión compensatoria a cargo del demandado y a favor de la actora ni tampoco compensación económica por razón de trabajo y no hace pronunciamiento alguno respecto de la adjudicación y liquidación de bienes. Cada parte paga las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

2.1 La recurrente Sra. Eva María imputa al padre ingresos de 7.800 euros al mes, aplica las Tablas Orientadoras y pide que el padre pague 555 euros al mes de alimentos, aparte gastos de educación, y que se detallen éstos (incluyendo todos los conceptos, excursiones, salidas, materiales, no solo la educación estricta). Añade que además del 70% de las clases de tenis tiene que pagar el mismo porcentaje de las cuotas del club. Sostiene que el esposo tenía 100.000 euros en cuentas corrientes y que ella durante casi tres años no trabajó. Reitera sus pretensiones de compensación económica (con atribución de la mitad de la vivienda familiar) y prestación compensatoria (con cesión del BMW).

Se opone el esposo y dice que debe inadmitirse el recurso por estar fuera de plazo (defiende que éste se reanuda tras la aclaración denegada). En cuanto al fondo, defiende su tesis sobre medios económicos de los litigantes, afirma que no son gastos de estudios los de comida y desplazamientos y rechaza que se den los presupuestos de la compensación económica y de la prestación compensatoria.

2.2 El recurrente Sr. Leoncio argumenta que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba. Pide que se tengan en cuenta los costes reales de estudios, inglés y tenis y que los gastos se atiendan al 70% por la madre y al 30% por él, también los extraordinarios, hasta la venta de la vivienda familiar y al 50% después. Dice que la madre gana más y no se han considerado dos propiedades en Mataró y Dosrius que pueden rentarle.

La esposa se opone y defiende la sentencia. Sostiene que el 70% a cargo del esposo es un porcentaje adecuado.

2.3 El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 30 de julio de 2014. Por Providencia se han unido documentos sin abrir el pleito a prueba y se ha señalado el dia 15 de septiembre de 2015 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE LA SRA. Eva María

El art. 267.9 LOPJ establece que la petición de aclaración interrumpe el plazo para recurrir, pero no que se reanude éste después de la notificación de la aclaración, sino que 'comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla'. Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que, pedida aclaración de sentencia, el plazo para recurrir vuelve a iniciarse desde la fecha de la notificación del auto aclaratorio (TS, Civil sección 1 del 13 de octubre de 2010 (ROJ: STS 5518/2010 - ECLI:ES:TS:2010:5518).

Por tanto, es procedente la admisión a trámite del recurso de la actora.

Los apartados del suplico del recurso de la apelación de la esposa adolecen de defecto procesal, en tanto no solo se limitan a reproducir los pedimentos de la demanda principal, sino que incluyen peticiones de valoración que no constituyen propiamente objeto jurisdiccional. Estaremos exclusivamente a los pedimentos que fueron objeto de pretensión en la demanda principal.

2. LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a confirmar el pronunciamiento de instancia en este punto.

Hay que destacar en primer lugar que la referencia doble a las atribuciones de bienes para pago de compensación económica y prestación compensatoria (que se pide como 'capitalización' por 18 años de matrimonio y no como compensación futura por desequilibrio) hace ver que la actora pretende por esta vía una especie de reparto patrimonial que la ley no establece.

La compensación económica tiene por finalidad compensar una dedicación sustancialmente mayor a la familia ('si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro', art. 232-5 CCCat ) o a su empresa ('si ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente').

El estudio de las actuaciones no refleja tal sustancialidad. No es correcto calcular la pretensión por compensación económica en relación con el sueldo de una empleada de hogar. La convivencia ha durado 18 años y es cierto que durante unos años (tres o cuatro) la madre se dedicó con mayor intensidad a la crianza y que el padre admite pasar la mayor parte del día trabajando, pero no tan corto periodo no puede suponer una apreciación de 'sustancialidad', aunque el padre reconozca un reparto de roles de corte clásico.

Además, no ha quedado suficientemente acreditado el patrimonio del esposo, ni el diferencial con el de la esposa: no consta valor cierto de los inmuebles, ni de la supuesta venta de empresas anteriores y el 50% de Gráficas Rotativas, S.A. (de un capital de 64.909 euros) no se ha valorado, ni en capital, ni en dividendos obtenidos. Tampoco es valorable el vehículo Smart (9.900 euros según propaganda en Internet), el vehículo Mercedes: comprado a plazos, de 26.500 euros, no consta cuántas cuotas de 300 euros quedan por pagar) (según propaganda en internet), la auto caravana (de 75.000 euros de valor, según factura, hay 26.802 de hipoteca, f.115), la moto Honda (3.000 euros de supuesto valor no contrastado), la embarcación y motora (vendida por 20.000 euros -f.676-, de 30.000 euros era el valor de factura de 2009, f.98), el amarre (se da un precio supuesto, ni la mitad de una parcela Sant Esteve (no parece suficiente una tabla de precios medios del Ministerio de Fomento para zonas urbanas, f.199) y las dos motos.

No se ha probado que su empresa rinda beneficios, ni los niveles de facturación (si fuera de 2.8000.000 euros al año 2008 -las ventas a clientes, cuenta 150, son solo de 623.000, f.403 de medidas; 608.000 en 2009; 1.604.000 es el activo en 2011, con ventas de 635.000), y aun presumiendo un beneficio neto del 50%, entre dos socios no daría cantidad mensual notable). Aunque no se han acompañado las cuentas más recientes. No ha quedado acreditado que tuviese, además, 100.000 euros entre Catalunya Caixa y Banco de Santander (ya hemos valorado las imposiciones en La Caixa), ni que otras cifras se correspondan exclusivamente a su esfuerzo empresarial. Por el contrario, los saldos bancarios que constan en los extractos de cuentas corrientes y libretas obrantes en autos son holgados, no modestos, pero tampoco extraordinarios.

Aun de computar este patrimonio, la vivienda dúplex y las dos plazas de aparcamiento pertenecen en común a ambos y podrá ser atribución patrimonial computable al final ( art. 232-6.2 CCCat ), de modo que no parece que el diferencial de patrimonios excediera a favor de la mujer.

3. LOS ALIMENTOS DE LOS HIJOS

En medidas provisionales, con guarda materna, se fijaron 1.100 euros de alimentos.

El padre percibe, según el IRPF de 2007 el equivalente a una media de unos 4.280 euros al mes. En ese año hubo una primera separación y desde entonces las cifras no constan hasta 2011 (no las aporta el padre), pero ese año declara el equivalente a 2.751 euros al mes; en 2010, 2.356; en 2012, 2.300 euros al mes y aporta nóminas de aproximadamente dicho importe, pero utiliza artículos (embarcación, motos de gran cilindrada) que son signos externos de riqueza. Tenía en 2008, 45.000 euros en banco (f.393 de medidas). Algunos de los bienes que disfruta son repercutidos en la contabilidad de la empresa. Consta que el activo de la sociedad anónima, en 2008, estaba valorado en 1.848.000 euros (f.403 de medidas), con ventas de 623.000 euros; 1.929.000 en 2010, con ventas de 791.000; 1.604.000 en 2011, con ventas de 635.000. Asume el padre las consecuencias de no haber acreditado con fehacientica sus ingresos en la empresa, con los efectos del art. 217 LEC , y la Sala entiende que sus ingresos no pueden presumirse inferiores a unos 4.000 euros al mes.

La madre presenta cinco nóminas de unos 1.350 euros netos al mes; en el IRPF de 2008 declara, por rentas de trabajo, muebles e inmuebles, el equivalente a unos 1.700 euros netos al mes; 1.630 en 2009; 1.589 en 2010; 2.000 en 2011; 2.074 en 2012 (admite percibir 490 euros de alquiler de un inmueble y rentas de la comunidad de bienes, que están incluidos en la declaración, así como las rentas de las imposiciones a plazo). No se han probado mayores rentas por bienes hereditarios (inmuebles de Mataró y Dosrius), ni de bienes en Andorra, aunque existan (la esposa dice haberlos agotado y no hay prueba de que persistan).

Según las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, le tocaría al padre pagar unos 300 euros al mes, a lo que debe sumarse la parte proporcional de estudios (en sentido amplio, un 70%) y actividades extraescolares ya admitidas e implantadas (en el mismo porcentaje).

Guadalupe es mayor de edad y estudia. Carlos Manuel alcanzará la mayoría de edad en diciembre. Margarita está en bachillerato. Las hijas acudían a escuela concertada (unos 200 euros al mes cada una) y el hijo a un internado (unos 1.400 de media mensual, f.597 y 599), y no se ha confirmado que haya abandonado tal régimen. Practican inglés y deporte, actividades extraescolares que el padre ha aceptado y que deben ser abonadas por mitad.

En separación anterior, de 2007, estuvo vigente una pensión de alimentos de 1.000 euros al mes para los tres hijos (extractos bancarios), con guarda materna, y la sentencia fija porcentajes (70% y 30%) y concreta que el padre ingrese en cuenta conjunta la cantidad de 1.320,24 euros y la madre 566,24 euros.

Con todos estos datos, la Sala considera mejor que sólo se fije contribución del progenitor mejor situado económicamente (el padre) y que sea de 1.300 euros al mes.

4. LA PRESTACIÓN COMPENSATORIA

La convivencia ha durado 18 años y la esposa tenía 48 a la fecha de separación. No constan problemas de salud y ha venido trabajando con continuidad. La pausa laboral de la madre se limitó al periodo de tres años, central en la crianza de los hijos, pero no se ha demostrado ni que tuviera una dedicación especialmente más notables a las tareas del hogar y la familia, ni que sin trabajar para la empresa figurase de forma ficticia en su nómina. Su vida laboral se ha desarrollado en términos de normalidad y continuidad.

No se aprecia desequilibrio económico por razón de la crisis, por lo que se debe confirmar la sentencia de instancia en este punto. No se ha acreditado que el divorcio produzca una pérdida de la posición económica de la esposa.

5. LA IMPUGNACIÓN

Es cierto que por gastos extraordinarios no sólo pueden devengarse deuda de carácter médico o farmacéutico sino de otro tipo. Hemos dicho repetidamente que son gastos extraordinarios 'los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Su coste será sufragado por mitad (o distinta proporción) entre ambos progenitores. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.'

Se introducirá esta especificación en el fallo.

6. LAS COSTAS

Las costas del recurso y de la impugnación no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y la impugnación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de:

A. Fijar pensión de alimentos a cargo del padre de 1.300 euros al mes, a pagar dentro de los cinco primeros días década mes en la cuenta que la madre designe y actualizables cada año según el IPC de Catalunya.

B. Especificar que están incluidos en dicha pensión la educación en sentido amplio y las actividades extraescolares.

C. Aclarar que son gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Su coste será sufragado por mitad (o distinta proporción) entre ambos progenitores. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso, ni de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso y la impugnación hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona a 23/9/2015, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.