Sentencia CIVIL Nº 625/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 575/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Modificación medidas definitivas 0000293/2015 - 00
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000575/2016
NIG: 3904210100209201000
Resolución: Sentencia 000625/2016
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Apelante: Baltasar ; Procurador: RAUL RUIZ AGUAYO
Apelante: Mariana ; Procurador: MARÍA DEL MAR MACÍAS DE BARRIO
S E N T E N C I A nº 000625/2016
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio Verbal sobre Modificación de Medidas, núm. 293 de 2015, Rollo de Sala núm. 575
de 2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia
de doña Mariana contra don Baltasar .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante doña Mariana , representada por la Procuradora
Sra. Macías del Barrio y defendida por el Letrado Sr. Sarabia Gómez; y parte apelada e impugnante don
Baltasar , representada por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo y defendido por la Letrada Sra. Arranz Miguel.
Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Mª DEL MAR MACÍAS DEL BARRIO, en nombre y representación de Mariana contra Baltasar , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al citado demandado de los pedimentos formulados frente a él. En cuanto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento.'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

Dª Mariana se alza contra la sentencia del juzgado que desestimó su pretensión de modificación de medidas definitivas (pretendiendo que la pensión, en el momento de la demanda, de 611 euros, se alzara hasta los 1.000 euros) por considerar que no habían variado sustancialmente las circunstancias. En concreto, aunque se reconoce la reducción de ingresos de la madre (de los 1311, 10 euros de la prestación por desempleo a los 426 euros que cobra en exclusiva desde marzo de 2015), no acepta la juez de instancia que dicha situación revista cierta dosis de permanencia, ni la considera imprevista, ni, en fin -no ha sufrido alteración los ingresos del padre-, aprecia que se haya producido ningún cambio en las necesidades de las hijas menores.

El Ministerio Fiscal solicitó la estimación parcial del recurso y la fijación de una pensión alimenticia total de 800 euros. El demandado Sr. Baltasar interesó su desestimación.

El recurso se funda en la existencia de un error en la valoración de la prueba y combate, en consecuencia, los criterios seguidos por la juzgadora de instancia para alcanzar su conclusión, partiendo del hecho básico de considerar que sí ha existido una variación sustancial de las circunstancias respecto de las tenidas en cuenta para fijar, en el año 2010 (sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 29 de abril de 2010), la pensión discutida, e incluso las consideradas en la sentencia de 17 de octubre de 2014 para estimar en parte la modificación presentada por el esposo. El hecho que permite la modificación, según la recurrente, es la reducción notable de sus ingresos.



SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción.

En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales (y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones: Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.



TERCERO: Valoración de la prueba.

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante el juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una ' revisio prioris instantiae ', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

Distingamos, en tal sentido, lo que permite deducir la prueba practicada: 1.- El padre no ha sufrido modificación sustancial de sus ingresos que no se contemplara en la sentencia de 17 de octubre de 2014 como fundamento para eliminar las dos entregas 'extras' de 600 euros cada una al año, al parecer por cesar prácticamente el pago de dietas en su centro de trabajo. Se reconoce su nómina (documento nº 2) de junio de 2015 con unos ingresos líquidos de 2.343 euros (un rendimiento neto, según se declara, de 47.586,29 euros, en el IRPF del año 2014). No obstante, no se cuestiona que, además de contribuir a la pensión alimenticia de sus hijas (en el momento del juicio, de 611 euros), y del resto de los gastos de alimentación, vestido, desplazamiento y habitación que abona para sí, contribuye al pago del 50% del préstamo hipotecario (sobre 125 euros) que grava la vivienda familiar -uso y disfrute atribuido a la madre e hijas en el convenio regulador-, al 25% de los gastos fijos de la propiedad (IBI, comunidad, etc.) y a la mitad de los gastos extraordinarios de las menores.

2.- No se justifica, ni siquiera se aduce como fundamento de la pretensión de modificación, un aumento en los gastos de asistencia, vestido, habitación o educativos de las dos menores. Acuden a un centro público escolar y carecen de necesidades especiales.

3.- Ciertamente, la esposa ha visto reducidos sus ingresos. En marzo de 2015 pasó a cobrar solo la ayuda familiar por 426 euros cuando antes -y, por lo menos, durante un año- cobraba la prestación por desempleo por 1381, 80 euros. Es cierto que tal circunstancia ya se podía predecir al tiempo del dictado de la anterior sentencia de modificación de 17 de octubre de 2014 , pero lo cierto es que en su preciso contenido no se hace referencia a esta puntual circunstancia para alcanzar conclusión alguna. Su formación y experiencia previa son reconocidas en el recurso, mas también hay que advertir que su situación de desempleo no es pasajera o meramente circunstancial (a fecha de hoy, parece prolongarse por año y medio), y, por tanto, debe considerarse ajena a su voluntad. Aunque es cierto, en cualquier caso, según informa el Banco de Santander, S.A. (folio 150, más de 5.000 euros en dos cuentas corrientes, una imposición a plazo fijo de 736, 66 euros y una cartera de acciones que en conjunto no alcanza los 7.000 euros), que tiene una serie de posiciones financieras, distan ciertamente de ser especialmente relevantes a los efectos de considerar que ostente un patrimonio que pueda compensar la disminución evidente de sus ingresos.

Con tales antecedentes, la Sala, al contrario de la juez de instancia, sí aprecia la existencia de una alteración sustancial, no transitoria, sobrevenida al momento de fijación de la pensión, no atribuible a la voluntad de la recurrente y suficientemente justificada, que permite considerar que con la merma trascendente en los ingresos de la esposa difícilmente pueden sostenerse los parámetros que tuvieron en cuenta para decidir en su día (año 2010) sobre la cuantía de la pensión a la que el padre se obligaba, incluso los previstos (ninguna mención se hace a la reducción de los ingresos de la esposa a la cantidad de 426 euros) en la sentencia de 17 de octubre de 2014 , pues resulta inevitable considerar, aunque la madre contribuya a la satisfacción de las necesidades de sus hijas teniéndolas en su compañía, que con las escasas percepciones de la madre, en comparación con las del padre, pueda mantener sin riesgo para ella y sus hijas, los gastos a su cargo (que la recurrente cifra en 1.027 euros mensuales, cifra tachada de exagerada por el padre) que suponen, entre otros, la alimentación, el vestido, los obligados por la propiedad de la vivienda familiar y los de educación y extraescolares.

En juicio de proporción -tomando también en consideración que no han ascendido las necesidades de las menores- se estima ponderado aumentar la pensión alimenticia a la cantidad de 800 euros, 400 euros por cada uno de las hijas.



CUARTO: Costas procesales.

La estimación del recurso hace inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , manteniéndose la decisión de no imponer las costas de la primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Mariana .

2º.- En consecuencia, revocamos la sentencia dictada el 12 de febrero de 2016 por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION000 en el exclusivo sentido de fijar la pensión alimenticia a satisfacer por el padre en lo sucesivo en la cantidad de 800 euros (400 euros por cada una de sus hijas), con efectos desde la presente resolución.

3º.- No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia, ni se altera el régimen de no imposición establecido para la primera.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.