Sentencia CIVIL Nº 625/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 575/2016 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2014/0000398
Recurso de Apelación 575/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 47/2014
Demandante/Apelante: DON Oscar
Procurador: Don Virgilio Navarro Cerrillo
Demandada/Impugnante: DOÑA Juana
Procurador: Don Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. D. Luis Puente de Pinedo
_________________________________ _ /
En Madrid, a catorce de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de medidas, bajo el nº 47/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
, entre partes:
De una como apelante, don Oscar , representado por el Procurador don Virgilio Navarro Cerrillo, y en
su defensa el Letrado don Antonio Moreno de la Rubia.
De otra, como apelado-Impugnante, doña Juana , representada por el Procurador don Juan Antonio
Escrivá de Romaní Vereterra, y en su defensa el letrado la Letrado doña María Guzmán Altuna.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de septiembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por el procurador don Hernan Kozak Cino en nombre y representación de don Oscar frente a doña Juana , estimando parcialmente la solicitud de ésta frente al primero y estimando íntegramente lo interesado por el Ministerio Público, y, en consecuencia, procede modificar la sentencia dictada por este Juzgado en procedimiento de divorcio nº 669/06 de fecha de 23 de julio de 2007, en la medida del régimen de visitas, siendo el que se establece mediante la presente resolución: el padre podrá estar con el menor los viernes desde las 17:00 horas, y los sábados y domingos de fines de semana alternos desde las 11:00 horas , sin pernocta, reintegrándolo en el domicilio materno a las 20:00 horas en todos estos días, así como todos los miércoles desde las 17 horas a las 20:00 horas. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio FIscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días siguientes a contar del de su notificación.

Así , por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Oscar , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Juana , escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó en esta alzada practicar la diligencia de exploración del menor, Alexis , lo que tuvo lugar el pasado día 4 de abril de 2017, acordándose la celebración de la vista, que tuvo lugar en el día de ayer, con él resultado obrante en el medio de grabación audiovisual empleado, valorando las respectivas direcciones jurídicas el resultado de la diligencia, informando después según convenía a sus respectivos derechos, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se establezca en concepto de pensión de alimentos del importe de 150 € mensuales. Hace referencia a la existencia de nuevos hijos, a la media jornada laboral de la pareja con la que convive actualmente, a la reducción de los ingresos del demandante, y al abono del gasto de la hipoteca de vivienda.

La parte apelada, por vía de impugnación, solicita en cuanto al régimen de visitas que se establezcan en sábados y domingos de fines de semanas alternos, sin pernoctas, y en los tiempos que libremente se acuerden.

La parte demandante ha planteado oposición al escrito de impugnación.



SEGUNDO: Dando respuesta en primer lugar a la pretensión planteada por la parte apelada, por vía de impugnación, conviene recordar que se reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses. Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil , y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

En otro orden de consideraciones, no puede olvidarse lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1/1996, del 15 de enero , reformado por la ley 26/2015, de 28 julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En este sentido, el nuevo ordenamiento jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda de satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia, y al menor, es promover su autonomía como sujetos.

Por lo demás, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.



TERCERO: En la sentencia de divorcio del 23 de julio de 2007 se acordó establecer un régimen de visitas en favor del padre, normalizado en fines de semana, con pernoctas, así como las vacaciones.

Es lo cierto que el citado régimen de visitas se ha cumplido de modo muy irregular, así se informa a través del dictamen pericial psicosocial que se ha practicado, y ello se razona bajo la causa de la falta de empatía entre el menor y su padre, siendo así que aquél no tiene voluntad alguna de permanecer en compañía de éste último.

En esta alzada, tuvo lugar la diligencia de exploración en fecha del 4 de abril de 2017; no es posible soslayar la voluntad de un menor que va a cumplir 15 años de edad en septiembre del presente año, so pena de adoptar soluciones traumáticas que puedan perjudicar el interés y el beneficio del menor. Es el propio menor el que aclara que no se está cumpliendo el régimen de visitas, y ha preferido no someterse a un sistema de comunicaciones que venga fijado judicialmente.

En este sentido, y por cuanto que esta cuestión está al margen del principio de la congruencia, habida cuenta de que la petición formulada por la parte apelada por vía de impugnación, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es lo procedente que el régimen de visitas entre el menor y el padre se establezca conforme a libre acuerdo entre los mismos.



CUARTO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia existencia, de alojamiento, etc., así como los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

En la sentencia de divorcio antes aludida se estableció la cuantía por este concepto de 250 € mensuales.

En aquella fecha el demandante trabajaba en el negocio familiar de restauración, en DIRECCION000 , de la propiedad de su madre, negocio en el que también trabajaba, y lo hace actualmente, su actual pareja.

No se aporta porque corresponde, habida cuenta de que la carga probatoria recae sobre el demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los datos y la información sobre los ingresos percibidos a la fecha en la que se dicta la sentencia de divorcio y los que se perciben ahora.

Tampoco se justifica la jornada reducida laboral del demandante, no es posible afirmar que, en realidad, el demandante se encuentre en situación de desempleo y que no percibe ingresos derivados de dicha actividad, no habiendo variado los gastos escolares de los hijos y, por último, conviene aclarar que la existencia de nuevos hijos no constituye fundamento, objetivamente, para revisar a la baja la cuantía de los alimentos, siendo así que la madre de estos nuevos hijos también está obligada a la prestación alimenticia.

Todas las anteriores razones permiten concluir en la desestimación del recurso, puesto que no existe motivo alguno para reducir la cuantía de los alimentos.



QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, así como la impugnación planteada de contrario, dado el sentido de la presente resolución, y teniendo en cuenta la especial naturaleza del objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Virgilio Navarro Cerrillo, en nombre y representación de don Oscar , y desestimando la impugnación planteada por el Procurador don Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra en nombre y representación de doña Juana , contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de medidas nº 47/14, seguidos entre las citadas partes, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , déseles el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0575-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe