Sentencia CIVIL Nº 625/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1518/2017 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1100442M20160002724
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1518/2017
Asunto: 501572/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 561/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ALGECIRAS
Negociado: JR
Apelante: UNICAJA BANCO SAU
Procurador: MIGUEL DEL VALLE MACIAS
Abogado: EDUARDO CADENAS BASOA
Apelado: Fidela , Dimas y Francisca
Procurador: ADOLFO JOSE RAMIREZ MARTIN
Abogado: LUIS FRANCISCO GARCIA PERULLES
S E N T E N C I A nº: 625 / 2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Oscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia Algeciras nº 2
Procedimiento Ordinario nº 561/16
Rollo de Apelación núm 1518
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 21 de Noviembre del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura
como parte apelante UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Miguel del Valle Macías,
asistida por el Abogado Sr. Eduardo Cadenas Basoa, y parte apelada Dª. Francisca , D. Dimas Y Dª. Fidela

, representados por el Procurador Sr. Adolfo José Ramírez Martín, asistidos por el Abogado Sr. Luis Francisco
García Puelles; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Algeciras, se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Adolfo Ramírez Martín, en nombre y representación de Dª Francisca , D.

Dimas y Dª Fidela , contra UNICAJA BANCO S.A., y en consecuencia: Declaro la nulidad por abusivas de las cláusulas recogidas en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 29 de septiembre de 2005, consistente en: 1º) Cláusula limitativa del tipo de interés a la baja (suelo).

2º) Cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

3º) Cláusula de interés de demora.

Condeno a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y a la eliminación de las indicadas cláusulas, fijándose el interés de demora en el inte#res remuneratorio vigente al momento del impago, dejar sin efecto y tener por no puesta la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, y respecto a la cláusula suelo , a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula, y devolver a Dª Francisca , D. Dimas y Dª Fidela en su caso el exceso de interés cobrado desde el inicio del préstamo hipotecario hasta la fecha en la que la entidad demandada deje de aplicar la misma, así como a recalcular el capital amortizado, y al abono de los intereses legales.

No procede imponer condena en costas' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Unicaja Banco, S.A.U. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar en esta alzada la determinación del momento de eficacia de la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo acordada en la sentencia de instancia, entendiendo que la retroactividad ha de ser hasta la resolución del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y no hasta la fecha de celebración del contrato como acuerda la resolución recurrida. Como es sabido el Tribunal Supremo (en adelante TS) en su sentencia de 25 de marzo de 2015 , fijó como doctrina que: 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. Sin embargo, con posterioridad se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE), respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales, como consecuencia de la doctrina fijada por el TS en su sentencia de 25 de marzo de 2015 .

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdicionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'. Además, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de febrero de 2017 , al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014, (y todas las dictadas luego con posterioridad) ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE. En concreto señala dicho tribunal que' 3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/ CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE . 4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión. ', por todo lo cual es procedente mantener en este punto la resolución de instancia.

2º.- Se plantea en segundo lugar la validez de la cláusula de fijación de intereses moratorios de la referida escritura, y en relación a dicha materia, nuestro TS señaló en Sentencia nº 265/ 2015, de 22 de abril que en los préstamos sin garantía hipotecaria concertados entre un profesional y un consumidor en los que se inserta una cláusula sobre interés moratorio no negociada individualmente, tal cláusula será abusiva cuando el interés moratorio fijado supere en dos puntos al interés remuneratorio pactado, y posteriormente en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 364/2016, de 3 de junio , resolviendo un recurso de casación contra una sentencia que declara nula por abusiva la cláusula que fija un interés moratorio del 19% anual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, señala que el límite legal del interés de mora para tal tipo de préstamos previsto en el art. 114 -3 de la Ley Hipotecaria no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de la cláusula sobre intereses moratorios, y asimismo declara que procede extender el criterio establecido en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril para los intereses de los préstamos personales, a los intereses de demora pactados en los intereses de demora pactados en los préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de abusividad se fija en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, con la misma consecuencia de la declaración de abusividad, por lo que siendo el interés establecido en la escritura entre el 18 y 25 % nominal anual, debe ser efectivamente anulado por abusivo, por todo lo cual es procedente también la desestimación de este motivo de recurso, y con ello la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Unicaja Banco, S.A.U.

contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.