Sentencia CIVIL Nº 625/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 557/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 557/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 6 BIS de Huelva
Autos de: Ordinario núm. 154/2017
Apelante: Banco Mare Nostrum, S.A.
Apelado: Jesús Ángel
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S E N T E N C I A Nº 625
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a 14 de noviembre de 2018
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, ha visto en grado de apelación el proceso ordinario
nº 154/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la
demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A., siendo parte apelada la actora Jesús Ángel

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 4 de abril de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D.

Jesús Ángel , representado por el Procurador D. ENRIQUE HINOJOSA DE GUZMAN ALONSO, frente a BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por el Procurador Dña. ESTHER AGUDO ALVAREZ, y en consecuencia : 1ª- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la estipulación PRIMERA D. del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. JACOBO SAVONA ROMERO de fecha 22 de enero de 2009, y que establece un tipo mínimo de 3,500%, debiendo ser eliminado del contrato de préstamo indicado.

2.- Se condena a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A. a abonar a Jesús Ángel los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo, cuantía que se determinará en ejecución de sentencia.

3.- Se condena a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A. a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable objeto de esta demanda, que regirá en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

4.- Declaro la subsistencia del contrato.

5.- Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la entidad demandada la sentencia que estima la demanda y declara nula por abusiva la cláusula que establece un interés retributivo mínimo en el préstamo identificado en la demanda.

Alega la parte recurrente que se ha errado al valorar la prueba sobre el contenido del documento privado en el que se documenta una transacción extrajudicial, acuerdo que debe considerarse suficiente para entender que la parte demandante carece de acción al haberse resuelto la controversia sobre la base de dicho acuerdo.

Invoca la doctrina que respecto a las transacciones en esta clase de litigios recoge la sentencia del Tribunal Supremo número 205/2018 de 11 de abril.



SEGUNDO.- Esta Sala ha resuelto en asuntos precedentes sobre alegatos sustancialmente iguales, que pasan por valorar el contenido del documento en el que se pretende haber formalizado la mencionada transacción. En este caso podemos rechazar claramente que el acuerdo de 28 de noviembre de 2013 al que se refiere la parte recurrente pueda tener la condición de tal. No viene mencionada tal palabra en el documento, ni si hace consideración alguna sobre la voluntad de las partes respecto a posibles derechos que a cada uno pudiera corresponder, y en particular a la parte prestataria consumidora, para reclamar por el efecto de una cláusula suelo previa al mencionado acuerdo. Lo que el documento recoge es una modificación futura del tipo de interés y la supresión de la cláusula aplicada, sin que se haga, como decimos, referencia alguna a aquello que hubiera podido ocurrir en ejecución del préstamo hasta dicha fecha. Ya en el rollo de apelación nº 736/2018 hemos rechazado que la mención al conocimiento que pudiera tenerse de la existencia de la cláusula y de los elementos y datos precisos para poder tomar una decisión sobre un interés mínimo en un préstamo largo plazo, o - yendo aún más allá- las referencias a la renuncia a reclamar respecto a la vigencia de la citada cláusula hasta la fecha en que se llega a un acuerdo privado, no escriturado, pueden tener más eficacia que la de documentar nuevas condiciones futuras del préstamo. Con mayor razón habrán de aplicarse semejantes argumentos en este caso en el que el documento ni siquiera hace, como decimos, mención alguna a los derechos de cada parte relacionados con la pasada aplicación de la cláusula, ni recoge renuncia a reclamar.

Así en la apelación 736/2018 decíamos que: La cuestión es valorar el acuerdo que se aporta por la propia parte demandante como documento número dos, firmado el 3 de julio de 2015, y en el que, tras exponer la existencia de un límite a la variación del interés o cláusula suelo, se recoge que los demandantes admiten que fueron debidamente informados, que estuvieron satisfaciendo las cuotas con el tipo resultante incluido el mínimo, y que se alcanzaba un pacto en relación con esa cláusula eliminando el tipo mínimo, y con un nuevo acuerdo de establecimiento durante dos años de un tipo fijo del 2,15%, y un nuevo diferencial sobre el índice de referencia pactado. En el apartado segundo se recoge además la renuncia la reclamación derivada de la vigencia de la cláusula suelo.

La demanda solicitaba la nulidad de dicho acuerdo o contrato, y la sentencia así lo dispone aunque este Tribunal quiere aclarar que no se hace en realidad ejercicio de una acción para declarar completamente inválido un negocio jurídico independiente, sino que lo que debe interpretarse, tanto por lo que se pide como de lo resuelto, es que se solicita la extensión de la declaración de nulidad por abusividad, aplicando la misma normativa protectora de consumidores y usuarios, a lo que resulta ser, no un nuevo contrato o negocio independiente, sino un mero añadido al clausulado que intenta corregir las carencias de las que adolecía el primer negocio, es decir variando en parte el préstamo hipotecario identificado. Ya esta Sala ha tomado en consideración acuerdos similares, valorando la forma en que se redactan y se formalizan tales acuerdos, y ponderando que en ocasiones pueden tratarse de una verdadera transacción pero para ello es preciso que su contenido sea verdaderamente tal. Para que una transacción sea válida debe contener alguna clase de prestación recíproca, es decir, ser un negocio bilateral según el cual cada uno da, promete o retiene alguna cosa y con el que se evita de ese modo un pleito ya abierto o un litigio que puede llegar a nacer.

Pero el documento que se ha aportado no es sino un añadido al clausulado en el que, además de dejar sin efecto una cláusula que de por sí ya era radicalmente nula, se introduce en su sustitución una nueva, y se pretende validar ese nuevo marco contractual con una renuncia de derechos que precisa algo más que la mera formalización de un documento en el que se contienen otras previsiones y del que no existe ningún motivo para considerar que se hubiera informado adecuadamente a la parte prestataria. En definitiva, si la jurisprudencia de los Tribunales, en interpretación de la norma, exige que se dé a los consumidores una información sólida y completa, y además que cuente con la garantía de la intervención notarial y con su particular fiscalización del contenido de estos contratos, cosa que no se da en este caso, con mayor razón habrá de ser igualmente exigente cuando, con documentos puramente privados y no elevados a escritura pública, se intenta obtener una renuncia total y gratuita al ejercicio de derechos relacionados con el clausulado precedente de un contrato de adhesión. En el acuerdo que se documenta únicamente se dispone de un plazo de 2 años a tipo fijo, que de hecho funciona igualmente como una suerte de cláusula suelo o de interés mínimo ya que en aplicación de las condiciones iniciales se hubiera aplicado una referencia con un añadido que hubiera dejado el interés por debajo de esa medida; y por añadidura, para lo sucesivo se eleva el diferencial pactado. No existe constancia de que semejante acuerdo, que en sus diferentes condiciones en realidad no hacía sino mermar los derechos de los consumidores para reclamar las consecuencias de una eventual nulidad de la primera cláusula, y modificaba en su detrimento las condiciones del préstamo a tipo variable, hubiera sido precedido de la adecuada información y del cumplimiento de las obligaciones reglamentarias añadidas para que un préstamo hipotecario cumpla con las necesarias exigencias en defensa de los deudores. No se entiende además que si se admite que se conocía la cláusula y que la información fue la debida y suficiente, se haya de añadir una renuncia al ejercicio de acciones; no se ve una intervención neutral de quien redactó ese documento que refleje que se ha dado la información más completa para que quienes consienten lo hagan con todos los datos de relevancia.

No se trata por lo tanto de que existiera vicio en el consentimiento, dolo o algún otro que hiciera ineficaz la voluntad manifestada en ese documento, ya que por lo parco del contenido y la existencia de tres firmas no podemos dar por sentado que existió alguna clase de causa de ineficacia como esa, sino que en definitiva no se ha cumplido con las mismas garantías y exigencias necesarias para el concierto de una parte del préstamo, de su parte más sustancial de hecho, que cumpla con la necesidad de transparencia y comprensión que es igualmente exigible para aquella cláusula de cuya nulidad se trataba y para los pactos sucesivos sobre ella.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se alega infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero el alegato parece centrarse en la cuantificación de la demanda y en la determinación del proceso como de cuantía indeterminada, algo que no puede ser motivo de revocación de la decisión recurrida ya que no se hizo excepción alguna de inadecuación de procedimiento, ni hay necesidad de cuantificar con precisión la cantidad que se pretende reclamar como efecto de la nulidad de la cláusula suelo puesto que es válido dejar el asunto pendiente de ejecución y a falta de que la propia entidad bancaria, que es la que cuenta con las herramientas de cálculo y los datos precisos para ello (emanados de la información de cuenta corriente de amortización del préstamo), verifique una reformulación del cuadro de amortización sin vigencia de la cláusula desde que comenzó a aplicarse, y haga la propuesta de restitución correspondiente, incluyendo los excesos cobrados por cada cuota, más los intereses de demora sobre esa cantidad, desde la fecha en que se produjo el cobro excesivo y hasta el momento en que se efectúe la consignación o pago de la deuda. No hay por lo tanto infracción alguna normativa en el fallo ni en la demanda presentada.



CUARTO.- Y respecto a la imposición de costas, la Sala no tiene dudas que quepa calificar de serias vistas las resoluciones que hemos ido dictando y la patente diferencia que existe entre una verdadera transacción o un documento de renuncia en el que pueda constatarse una decisión suficientemente garantizada en cuanto a su elaboración y contenido, y lo acompañado con la contestación como justificación de la postura de la apelante. En consecuencia que las costas proceden en ambas instancias.

Se desestima el recurso, confirmando la decisión apelada y con imposición a la recurrente de las costas de segunda instancia y pérdida del depósito.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva, que se CONFIRMA, con condena en costas a la parte recurrente, y pérdida del depósito Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.