Sentencia CIVIL Nº 625/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1556/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ Santiago de Compostela nº 100.
Teléfono: 91 4931988/89
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1556/17.
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 723/2016 (dimanante del concurso nº 743/09).
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Parte apelante: 'TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A.'
Procurador: Don Ramiro Reynolds Martínez.
Letrado: Don Raúl Miguel Jiménez Hernández.
Parte apelante: 'DOSVASAL, S.A.'
Procurador: Doña María Belén Casino González.
Letrado: Don Javier Tebas Medrano.
Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'TASA DE PROMOTORES
INMOBILIARIOS, S.A.'
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ
D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
SENTENCIA Nº 625/2018
En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha
visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 1556/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 22
de junio de 2017, recaída en el incidente concursal nº 723/2016 del Concurso de acreedores nº 743/2009,
seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, de un lado, la concursada 'TASA DE PROMOTORES
INMOBILIARIOS, S.A.' y, de otro, la entidad 'DOSVASAL, S.A.'; y como apelada, la ADMINISTRACIÓN
CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A.', todas ellas, en su caso,
defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado por la administración concursal de entidad 'TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A.' contra la concursada y la mercantil 'DOSVASAL, S.L., en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: '1.- Que declare la ineficacia y la resolución de la dación en pago suscrita entre TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A. y DOSVASAL, S.L. referente a las participaciones descritas en el cuerpo de este escrito, por importe de 409.500,00 euros.

2.- Que como consecuencia de la declaración de ineficacia del correspondiente negocio se reintegren las participaciones al patrimonio de la concursada.

3.- Que el derecho de crédito titularidad de DOSVASAL, S.L. sea considerado como crédito subordinado.

4.- Que se condene a DOSVASAL, S.L. y a TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A., a estar y pasar por estas declaraciones.'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes y que constan en las actuaciones, el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 22 de junio de 201, cuyo fallo es el siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la entidad Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., contra la mercantil concursada TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A., declarada en concurso en proceso nº 743/09 de este Juzgado, representada por la Procuradora Sra. Casino González y asistida del Letrado D. Javier Tebas Medrano; y contra la mercantil DOSVASAL, S.L., representada por el Procurador Sr. Ramiro Reynolds y asistida del Letrado D. Raúl Miguel Jiménez Hernández; debo: 1.- declarar la ineficacia sobrevenida y la resolución contractual de la dación en pago suscrita entre la concursada y la demandada DOVASAL, S.L. referente a las 3.90 (sic) acciones nominativas, nº 4.858 a 5.247 -ambas inclusive- de la compañía YEGUADA JUAN TIRADO, S.A. otorgada mediante escritura de 24.12.2008 ante el Notario de Madrid D. Luis Sanz Rodero, por importe de 409.500,00.-€; 2.- declarar que como consecuencia de la declaración de ineficacia del correspondiente acto de pago de las acciones indicadas se integrarán al patrimonio de la concursada; 3.- desestimar la pretensión de calificación subordinada del crédito titularidad de la demandada DOSAVAL, S.L. (sic) , por lo que consecuencia de la ineficacia declarada procede incluir a favor de la citada demandada la titularidad de un crédito ordinario del art. 89.3 L.Co, por importe de 409.500,00.-€; 4.- sin hacer imposición de las costas'.



TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la respectiva representación de las demandadas se interpuso el correspondiente recurso de apelación. Admitidos los recursos por el juzgado, la administración concursal se opuso a los mismos. Sustanciados en forma legal, las actuaciones se elevaron a esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 22 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La administración concursal de la entidad 'TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A.' formuló demanda incidental contra la concursada y la mercantil 'DOSVASAL, S.L.', en la que interesaba la ineficacia de la dación en pago formalizada en escritura pública otorgada el 24 de diciembre de 2008 entre la concursada y 'DOSVASAL, S.L.', por virtud de la cual la primera transmitió a la segunda 390 acciones de la sociedad 'YEGUADA JUAN TIRADO, S.A.' valoradas en 409.500 euros, a cuyo pago se aplicó una crédito que la adquirente tenía con la transmitente por importe de 408.726,36 euros, abonando la diferencia la acreedora a la concursada en efectivo metálico (773,64 euros). Además, al apreciar mala fe en la acreedora, la administración concursal interesaba que el crédito en favor de la adquirente se clasificara como subordinado.

La sentencia dictada en primera instancia declaró ineficaz la dación en pago -naturaleza jurídica que admiten todas las partes y la sentencia- y condenó a 'DOSVASAL, S.L.' a reintegrar las acciones objeto de la misma al patrimonio de la concursada, ordenando igualmente el reconocimiento a favor de la referida sociedad de un crédito concursal ordinario por importe de 409.500 euros, sin distinguir entre la deuda que se pagó con la transmisión de las acciones (408.726,36 euros) y la diferencia con el precio abonado en metálico por la acreedora a la concursada (773,64 euros) que se agrega al importe del crédito que se reconoce al acreedor como consecuencia de la rescisión, lo que no es objeto de esta segunda instancia.

La rescisión se sustenta en que al tiempo de realizarse la operación la concursada adolecía de una situación de iliquidez que le impedía atender regularmente sus obligaciones, entrañando el pago una alteración de la par condicio creditorum. Al ser un acto unilateral, entiende la sentencia que no pude subordinarse el crédito que renace en favor del acreedor como consecuencia de la rescisión por no ser de aplicación el artículo 73.3 de la Ley Concursal y sin que se pueda entrar a valorar la subordinación por la vinculación entre la acreedora y la concursada al no haberse planteado en estos términos el debate por la parte actora, según entendió el juzgador de la instancia precedente.

A pesar de la literalidad de la parte dispositiva de la sentencia en la que se indica que se estima íntegramente la demanda y de la muy confusa aclaración de la sentencia efectuada por auto de 6 de septiembre de 2017, que modifica la -correcta- redacción del octavo de los fundamentos de derecho para justificar la no condena en costas sobre la base de un razonamiento por completo ajeno al objeto del pleito (la resolución se refiere a las dudas sobre la imputación de los gastos de formalización y cancelación de una hipoteca), no cabe duda de que la estimación de la demanda fue parcial -se rechaza la pretensión de subordinación del crédito del acreedor- y que en la sentencia, tras el auto de aclaración, se ha mantenido el pronunciamiento por el que no se efectúa expresa imposición de las costas procesales.

Frente a la sentencia se alzan los codemandados que interesan su revocación alegando en esencia que: a) la concursada y la acreedora no forman parte del mismo grupo de empresas; b) que no cabe imputar mala fe a la acreedora; y c) inexistencia de perjuicio patrimonial.

La administración concursal se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada, sin recurrir ni impugnar los pronunciamientos que le resultaban perjudiciales que, en consecuencia, han quedado consentidos.



SEGUNDO.- El artículo 71.1 de la Ley Concursal permite, una vez declarado el concurso, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de su declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

La rescisión concursal se hace pivotar sobre la existencia de perjuicio para la masa activa que, al margen de los supuestos en que dicho perjuicio se presume iuris et de iure ( artículo 71.2 de la Ley Concursal) o iuris tantum (artículo 71.3), exige su cumplida prueba a cargo de quien ejercita la acción rescisoria (artículo 71.4).

La Ley Concursal no ofrece el concepto de perjuicio para la masa activa pero éste ha ido perfilándose por la doctrina jurisprudencial.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010, 27 de octubre de 2010, 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que 'provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado' ( sentencias del Tribunal Supremo 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012) como de actos 'que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)', en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012.

Además, esta última sentencia precisa que para valorar si un acto es perjudicial para la masa activa debe analizarse 'el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha'.

Debe tenerse también en cuenta la doctrina contenida en la sentencia del Alto Tribunal de 26 de octubre de 2012, según la cual: 'Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación.'.

Tratándose de pagos el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 26 de octubre de 2012, reiterada por la de 24 de julio de 2014 que: 'En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum'.

Con relación al negocio de la dación en pago, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2014 y 16 de diciembre de 2104 recuerdan que: 'La dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria'.

En similar sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 6 de marzo de 2018 considera la dación en pago es 'un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación' y aplica a la dación en pago los criterios ya expuestos sobre el carácter perjudicial del pago por lo que, en definitiva, la procedencia de la rescisión se hace pivotar sobre la justificación de que el acuerdo resulta perjudicial para el patrimonio del deudor concursado y lo será en la medida en que implique un perjuicio patrimonial injustificado en los términos antes examinados.



TERCERO.- La sentencia apelada no se apoya en la presunción de perjuicio del artículo 71.3.1º para apreciar que la dación en pago es perjudicial para la masa activa.

Esto es, el perjuicio no se presume del hecho de que dación en pago implique un acto dispositivo a título oneroso en favor de una persona especialmente relacionada con la concursada, por ser empresas que forman parte del mismo grupo de sociedades ( artículo 93.2.3º de la Ley Concursal), sino que estima probado el perjuicio al margen de la referida presunción.

Por ello, las alegaciones efectuadas por las recurrentes por las que se niega que formen parte del mismo grupo de sociedades y, en consecuencia, rechazan la aplicación de la presunción del artículo 71.3.1º de la Ley Concursal por no ser personas especialmente relacionadas, carecen de eficacia para enervar la sentencia, sin perjuicio de la relevancia que pudiera tener ese hecho para, al margen de la presunción de perjuicio no aplicada por la sentencia, apreciar si la operación ha producido un sacrificio patrimonial injustificado.

De igual modo, no habiéndose subordinado el crédito de la acreedora resultan superfluas las alegaciones por las que se niega la mala fe, sólo tomada en consideración por la sentencia apelada a los efectos de una posible subordinación del crédito, que se rechaza pese a apreciarse la mala fe, al no ser de aplicación a los negocios unilaterales la previsión contenida en el artículo 73.3 de la de la Ley Concursal.

La sentencia considera probado el perjuicio porque al tiempo de formalizarse la dación (24 de diciembre de 2008) la concursada estaba en estado de insolvencia lo que deduce de: a) las múltiples daciones de pago efectuadas con determinados acreedores (las entidades financieras y sociedades del grupo); b) iliquidez derivada de su estado patrimonial con abultadas existencias inmobiliarias (67 millones en el año 2008 y 69 millones en el año 2009) de muy difícil conversión en dinero en una situación de crisis económica nacional e internacional, determinante de una profunda incapacidad de hacer frente a sus obligaciones exigibles, líquidas y vencidas, por importe de más de 93 millones de euros en el año 2008 y de algo más de 89 millones en el año 2009, acompañado de constantes pérdidas de explotación con imposibilidad de hacer frente de modo regular a sus obligaciones exigibles; y c) existencia de negociaciones con los acreedores financieros para refinanciar la deuda, iniciadas en marzo de 2008 y fracasadas al tiempo de la dación objeto de autos y de otras que también han sido impugnadas.

Destaca además, que las daciones en pago se efectúan en favor de determinados acreedores y en detrimento de numerosos y cuantiosos créditos ya vencidos.

Debe tenerse en cuenta, además, que el concurso se declaró con fecha 28 de octubre de 2009, constando en la propia solicitud de concurso (documento nº 2 de la demanda) que con fecha 15 de abril de 2009 la deudora presentó la comunicación del entonces vigente artículo 5.3 de la Ley Concursal por la que ponía en conocimiento del Juzgado el inicio de negociaciones con proveedores y entidades financieras para el para el pago y refinanciación de la deuda, lo que había iniciado varios meses antes (página 12 del escrito de solicitud).

En este escenario, el Tribunal participa de la valoración de la sentencia que entiende que la dación en pago formalizada en diciembre de 2008 se efectuó cuando la deudora se encontraba en estado de insolvencia actual al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles como revela la situación patrimonial descrita en la sentencia junto con el intento de alcanzar un acuerdo de refinanciación con las entidades financieras y las propias daciones de pago efectuadas, que han originado los diversos incidentes concursales reseñados en la sentencia apelada.

La concursada se limita a negar que se encontrara en estado de insolvencia al tiempo de la dación en pago pero sin rebatir realmente las razones dadas por la sentencia apelada y sin que en nada incida en esa apreciación el hecho de que en el informe definitivo, según indica la apelante, se haya visto reducido sustancialmente el pasivo respecto del que figuraba en el informe provisional.

Debe tenerse en cuenta, además, que la dación en pago se efectúa en favor de una persona especialmente relacionada con la concursada por tratarse de empresas que forman parte del mismo grupo de sociedades.

Es el propio escrito de solicitud de concurso el que prueba cumplidamente este hecho cuando reconoce en su página 5 que la concursada forma parte de un grupo de sociedades integrado entre otras, por: 'GRUPO TASA DE INVERSIONES, S.A.', 'DOSVASAL, S.L.' y 'YEGUADA JUAN TIRADO, S.A.'.

Es más, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 6.3.4º de la Ley Concursal, la deudora presentó la memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante los tres últimos ejercicios sociales, con mención expresa a la entidad 'DOSVASAL, S.L.'.

Ante tan explícito reconocimiento resultan irrelevantes las alegaciones de las apelantes y, concretamente de la concursada sobre la base de la distribución del capital en ambas sociedades cuando ni siquiera se nos desvela quién integra el capital social de la entidad 'GRUPO TASA DE INVERSIONES, S.A.', sociedad que según la solicitud de concurso forma parte del grupo de sociedades y es socia mayoritaria de la concursada con una participación del 97,45%, completando el capital social don Felicisimo (1,96%) y don Fructuoso (0,59%). Estos dos últimos son a su vez socios de la acreedora con una participación del 34,12% y 21,96%, junto con doña Estrella titular del 43,92%.

También es significativo a estos efectos, aun cuando no sea decisivo por sí mismo, que don Felicisimo fuera administrador único de ambas sociedades.

No se trata solo de que ambas sociedades -concursada y acreedora- tengan como administrador único a la misma persona, sino que la propia concursada ha reconocido en su solicitud de concurso que ambas, junto con otras, forman parte del mismo grupo de sociedades, sin que ahora en un incidente concursal pueda pretender lo contrario.

Efectuada la dación en pago en estado de insolvencia y en favor de una sociedad del grupo -lo que permitiría incluso presumir el perjuicio, lo que no ha sido apreciado por la sentencia apelada- cabe afirmar la concurrencia de circunstancias excepcionales que privan de justificación a la operación en la medida en que supone una vulneración de la par condicio creditorum aun cuando la deuda satisfecha estuviera vencida y fuera exigible al tiempo de su cancelación.

Por lo demás, si como sostiene la concursada el valor de las acciones dadas en pago y el importe de la deuda que quedó extinguida eran equivalentes, fundándose en dos informes aportados en el incidente concursal promovido por esa parte para impugnar el inventario acompañado con el informe del artículo 74 de la Ley Concursal, resultaría palmario el perjuicio, al cobrar íntegramente un acreedor en detrimento de otros con grave quebranto de la par condicio creditorum.

La concurrencia del perjuicio debe valorarse atendiendo a las circunstancias concurrentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (diciembre de 2008), por ello no puede tomarse en cuenta la valoración de las acciones incluidas en el inventario elaborado por la administración concursal que, necesariamente, debe estar referida a la fecha de cierre, que es el día anterior a la emisión del informe ( artículo 82 de la Ley Concursal) y que corresponde a otro escenario temporal, necesariamente posterior, como es obvio, al día en que se declaró el concurso el 28 de octubre de 2009.

En todo caso, la concurrencia de las circunstancias excepcionales ya señaladas respecto del momento en que se efectúa la dación y la condición del acreedor beneficiario de la misma permiten afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores, sin que, por ello, resulten de aplicación las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2018 y las de 11 de abril de 2018, en las que no existía especial vinculación entre el deudor y los respectivos acreedores y resultó acreditado que los acreedores cesionarios recibieron en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos mientras que los acreedores sujetos al concurso sufrieron una quita incluso superior, concretamente, del 50% del importe de sus créditos.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.



CUARTO.- La desestimación de los recursos de apelación interpuestos por los demandados determina la imposición a los apelantes de las costas procesales causadas con los respectivos recursos de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Ramiro Reynolds Martínez en nombre y representación de la entidad 'TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A.' contra la sentencia dictada el día 22 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en el incidente concursal nº 723/2016 del Concurso de acreedores nº 743/2009, del que este rollo dimana.

2.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Belén Casino González en nombre y representación de la mercantil 'DOSVASAL, S.A.' contra la sentencia referida en el apartado anterior.

3.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

4.- Imponer a los apelantes las costas derivadas de sus respectivos recursos de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.