Sentencia CIVIL Nº 625/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 218/2017 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MARBELLA.
JUICIO VERBAL Nº 1276/2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 218/2017.
SENTENCIA NÚM. 625.
En Málaga, a veintiuno de noviembre dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación por Don Melchor Hernández Calvo, Magistrado de la Sección Quinta de esta
Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de referencia. Interpone el recurso la
entidad Sandrock Nueva Andalucía S.L., que en la instancia fuera parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella dictó sentencia de fecha 6 de septiembre de 2016 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Adriano frente a SANDROCK NUEVA ANDALUCÍA S.L. y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a éstos a abonar a la actora la cantidad de 5142 EUROS, cantidad que corresponde a las facturas por servicios prestados dejados de abonar, así como a los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de la notificación del requerimiento de pago remitido vía burofax, el 24 de agosto de 2015, hasta el dictado de la sentencia resolutoria del presente procedimiento, más costas que se hayan podido generar en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia, quedando pendientes de resolver, conforme al turno que le corresponde en los señalamientos efectuados en esta Sala, desde el día 21 de Noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente como único Magistrado el Iltmo. Sr. D. Melchor Hernández Calvo, conforme a la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en concreto su artículo 82 que en su número 2.1º dispone que las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía constituyéndose con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad Sandrock Nueva Andalucía S.L., interesa la revocación de la sentencia recaída en la instancia, alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, dado que de la prueba documental aportada y testifical del Sr. Río, queda acreditado que los trabajos de mantenimiento y limpieza encargados al actor no fueron realizados en forma y con los requisitos descritos en el Documento Anexo al presupuesto presentado por el demandante ( definiciones de las labores a realizar, lo que le llevó a su representada a resolver el contrato. Así se ha acreditado con las fotografías aportadas, informe y testifical, el mal estado que presentaba el jardín, en concreto, riego mal ajustado, malas hierbas en césped, distintas variedades de césped, dejadez en los setos y falta de limpieza de zonas de rocalla o tras paredes, y todo ello, aún cuando el email remitido por el Sr. Anton no haya sido ratificado, al coincidir con la testifical practicada.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Adriano , al no concurrir ningún error de valoración de la prueba practicada. No existe prueba alguna que muestre la disconformidad de la demandada con los trabajos realizados, sino hasta la interposición de la demanda, el documento nº 2 ( email del Sr. Anton ) fue impugnando y no ratificado en juicio y como refleja la sentencia no se puede hacer uso de unas fotografías de las que es imposible determinar su fecha. Por último, las personas que alegan el mal estado del jardín son personas interesadas en ser contratadas por la demandada, careciendo el testigo de la objetividad necesaria.



SEGUNDO.- La llamada 'exceptio non adimpleti contractus' o contrato no cumplido o inadecuadamente ejecutado, cuya existencia se ha admitido por la jurisprudencia a través del artículo 1.124 del Código Civil ( Sentencia de 26 de octubre de 1978), está condicionada para su éxito como dice la Sentencia de 13 de mayo de 1985, 'a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del articulo 1.124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio' ( Sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979). Por ello es de aplicar al presente caso lo dicho por la sentencia de 15 de marzo de 1979 en relación al litigio en ella resuelto, al manifestar que 'a pesar de que en el escrito de contestación a la demanda ...

objeta el cumplimiento defectuoso parcial reprochable al contratista, se abstuvo de formular pretensión reconvencional alguna, y por lo tanto no solicitó el resarcimiento por la vía de la reparación específica ni la reducción de la cantidad debida, sino que se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda, actitud no ajustada a la buena fe que ha de informar la interdependencia de las prestaciones en los contratos sinalagmáticas o con prestaciones recíprocas'. Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 'los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en -cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2.º, 1100 y 1124 del C. Civ. y las sentencias de 7 de octubre de 1895, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965, y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154, también del C. Civ.

- sentencia 17 de abril de 1976 -; por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985, citada en el motivo, 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, de 15 de marzo y de 3 de octubre de 1979 -'; no habiéndose ejercitado por los demandados acción reconvencional sino alegada exclusivamente la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con la finalidad de retrasar el pago de la cantidad reclamada, es clara su improcedencia a tenor de la citada doctrina jurisprudencial, dada la finalidad meramente reparatoria, por cualquiera de los medios indicados, de la alegada excepción.

De tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124 ) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, mientras que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos: 1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979, 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 , y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial. A salvo la alegación de crédito compensable que no exige reconvención en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por último, como 'obiter dictum', también conviene recordar la jurisprudencia en relación a que, para producirse un pronunciamiento absolutorio a virtud de la excepción 'non adimpleti contractus', es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones (entre otras, SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 y 12 de julio de 1991 ).... Si no se ha justificado plenamente el volumen, la trascendencia real, el montante económico, o el menoscabo que suponen para el pacífico uso de la cosa vendida, la existencia de los alegados incumplimientos que se atribuyen al vendedor, no es viable, como dice esta Sala, exonerar de su obligación al comprador, dictando un pronunciamiento absolutorio en su favor ( Sentencia de 12 de Julio de 1991).

En el caso, la mala ejecución alegada no tiene entidad para que la parte que lo alega sea exonerada del pago, por lo que debió realizar un informe y formular reconvención en aras a cuantificar el supuesto incumplimiento.

Y aún cuando estas consideraciones son suficientes para desestimar el recurso, ha de señalarse, que ningún error de valoración concurre en la realizada por el Juzgador de Instancia en orden a la insuficiencia de una prueba documental, parcial y que no sabiéndose a ciencia cierta la fecha de realización de las fotografías, la falta de ratificación de documento impugnado, no siendo tampoco suficiente una prueba testifical genérica respectos de los supuestos incumplimientos impugnados, por lo que, y en definitiva, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia, de conformidad con lo aquí argumentado.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debo declarar y declaro no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Sandrock Nueva Andalucía S.L. , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, en los autos de juicio verbal a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros o caso contrario o de haberse tramitado por razón de la materia, cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurribles en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.