Sentencia CIVIL Nº 625/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6072/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO de 1ª Instancia nº 1 de Morón de la Frontera
ROLLO DE APELACION 6072/17
AUTOS Nº 195/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a 7 de Noviembre de 2018.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 195/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Morón de la Frontera, promovidos por D. Florentino y
Dª Gabriela , representados por la Procuradora Dª María José León León, contra la entidad Caja Rural del
Sur, S.C.C., representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la Sentencia en los
mismos dictada con fecha 21 de febrero de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'ESTIMAR la demanda formulada por D. Florentino y DOÑA Gabriela , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. León León, frente a la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gordillo Alcalá.

Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusiva por falta de Transparencia, de la cláusula Tercera Bis b) in fine, de la Escritura de préstamo hipotecario otorgado en fecha 13/04/2010 por CAJA RURAL DEL SUR a favor de D. Florentino y DOÑA Gabriela con número de protocolo 162, en la que se establece que 'Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al cuatro por ciento con cincuenta (4,50%) nominal anual'.

Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusiva por falta de transparencia, de la cláusula sexta del interés de mora, que establece que 'las cantidades vencidas y no satisfechas devengarán a favor de la Caja un interés anual del VEINTE POR CIENTO (20%) sobre las cantidades en descubierto por el capital e intereses vencidos, calculados en la forma pactada para los intereses ordinarios, sin que sea necesario el previo requerimiento de la entidad acreedora para que se produzca la mora. El devengo y liquidación de los intereses moratorias se realizará en la forma pactada para los intereses ordinarios.' La declaración de nulidad comporta: 1- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como sí nunca hubiera estado incluida las cláusulas declaradas nulas, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

2.- Que la entidad bancaria proceda a la devolución de las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución) más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.

3- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

Se condena en costas a la entidad Caja Rural del Sur S.C.'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la primera instancia de este pleito, de fecha 21 de febrero de 2.017 , acogiendo las pretensiones de la demanda, declaró nulas, por abusivas, tanto la cláusula de intereses moratorios al tipo del 20 %, como la de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, insertas ambas en la escritura pública de préstamo hipotecario que, con fecha 13 de abril de 2.010, otorgaron los demandantes, Don Florentino y Doña Gabriela , con la demandada, Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, acordando la juzgadora 'a quo', como efectos de tales declaraciones, la devolución de las cantidades que se hubieran abonado en aplicación de dichas cláusulas, a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses legales de las mismas, desde la fecha del emplazamiento, y, finalmente, impuso el pago de las costas causadas a la entidad demandada.

Notificada dicha resolución, fue apelada por ésta, que, en el escrito correspondiente, limitando el recurso al tema de la cláusula suelo, insistió en sus alegaciones de la primera instancia relativas a la condición de no consumidores de los demandantes, lo que impide la aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a que la cláusula suelo de que se trata fue negociada entre las partes, de modo que los prestatarios fueron plenamente conscientes de su existencia y alcance.

Aparte de ello, en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, alegó la entidad demandada la incongruencia y el desacierto en que, a su juicio, incurrió la sentencia de instancia, al condenar al pago de los intereses legales desde la fecha del emplazamiento, cuando en el escrito de demanda no se interesaron otros intereses que los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que proceden desde la fecha de la sentencia, y pese al carácter ilíquido de las cantidades a cuyo pago se condena, cuya concreción se deja para la fase de ejecución de sentencia; no aludiendo el recurso de apelación, en cambio, a la condena que también formula la sentencia de instancia al pago de las costas causadas.



SEGUNDO. Pues bien, una vez expuestos, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada, a los que hemos de ceñirnos en la presente resolución, y ya desde un primer momento, hemos de manifestar, tras el examen y valoración de lo actuado, que procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, al estimarse acertados sus pronunciamientos.

Y, al respecto, hay que comenzar señalando que las cláusulas que establecen límites a la variabilidad de los intereses ordinarios afectan al objeto principal del contrato, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, y, como tales, no pueden considerarse abusivas en sí misma, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuario , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la de la libertad para fijar el precio de las cosas y servicios, respondiendo tales cláusulas a la iniciativa que, dentro de los límites fijados por el legislador, corresponde al empresario, al prestar el dinero, de fijar los intereses. Y tan lícitas son en sí mismas que, precisamente, las prevé, expresamente, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente hasta el día 29 de abril de 2012 y sustituida, después, por la Orden de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo con lo dispuesto, no en el citado precepto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino con lo establecido en el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que, al señalar que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ', y dada su aplicación directa, aunque no fuera traspuesta en este punto, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico.



TERCERO.- Y este es el criterio que, siguiendo ese precepto de la directiva 93/13, subyace en la conocida sentencia de fecha 9 de mayo de 2.013 , sobre este tipo de cláusulas, que ha venido siendo confirmada, después, por otras muchas del mismo tribunal, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia.

Al primero, que llaman ' de inclusión o incorporación ' y que es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, se trate o no de consumidores, alude el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y se refiere al modo en que se han incorporado al contrato, es decir, si se introdujeron correctamente o, por el contrario, se incluyeron de forma sorpresiva, sin una información suficiente acerca de su relevancia para la economía del contrato, traduciéndose este control en la comprobación del cumplimiento de la normativa bancaria.

Y, concretamente, en el marco de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda y tratándose de consumidores, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y, después, la orden la de 28 de octubre de 2.011 establecen unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de tales condiciones financieras, de modo que lo primero a examinar en dichos contratos es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringen en aspectos sustanciales o relevantes, y ello con independencia de que la cuantía del préstamo hipotecario concedido supere o no el límite establecido para la aplicación de dicha orden, que era de 25 millones de pesetas, equivalente hoy en día a 150.253,02 euros, ya que ese límite, que no fue objeto de actualización posterior, quedó sin efecto en virtud de lo dispuesto en el artículo 48,2 de la ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito, tras su reforma por ley 41/2007, de 7 de diciembre , y prescinde del mismo la orden ministerial de 28 de octubre de 2.011, actualmente vigente, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aparte de que, como viene manifestando el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, al dar respuesta a las múltiples reclamaciones que se le formulan sobre este tipo de cláusulas, las exigencias que dicha orden impone se ajustan a las buenas prácticas bancarias, cualquiera que sea la cuantía del préstamo hipotecario.

Al segundo filtro o control, el ' de transparencia propiamente dicha ', o de real comprensión de las consecuencias de la cláusula, aplicable solo a consumidores, como reconoció la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 , alude el artículo 80, 1, a ) y b) de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , así como los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y se refiere a si la cláusula en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical y literal, es o no clara, de modo que su simple lectura permita comprender su contenido, exigiendo que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Conforme a lo dispuesto en el último de dichos preceptos, la transparencia supone que las cláusulas estén redactadas con claridad, concreción y sencillez y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.



CUARTO. Una vez expuesto al anterior y por lo que se refiere a la cuestión de si los demandantes tienen o no la condición de consumidores con respeto al contrato de préstamo de que se trata, hemos de decir que, de lo actuado, no resultan pruebas que permitan negarles esa condición, pues el hecho de que no hipotecaran una vivienda, sino un almacén de dos plantas, no significa, en absoluto, que destinaran el dinero del préstamo a la actividad del Sr. Florentino , que tiene el oficio de carpintero. Ninguna prueba se ha aportado sobre ello e, incluso, en el documento de propuesta de préstamo, que la entidad demandada aportó con su escrito de contestación a la demanda, se alude a que el préstamo tenía como finalidad la construcción de una vivienda, que, según los demandantes, tendría lugar en el inmueble hipotecado, que más que un almacén era una estructura diáfana.

Y, dados los términos en los que define la figura del consumidor el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , tras su reforma por ley 3/2.014, de 27 de marzo, considerando como tales a las personas físicas que ' actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ', concepto que viene a coincidir con el que recogía el texto refundido con anterioridad a esa reforma, hay que entender que la carga de la prueba acerca de la condición de consumidor corresponde a quien la niega, en este caso la entidad bancaria demandada, pudiendo hablarse de la existencia de una presunción, aplicable especialmente a personas físicas, de que actúan en el ámbito del consumo, a no ser que se pruebe que lo hacen en el ejercicio de una actividad empresarial.

Y es que el concepto de consumidor se determina por un hecho negativo, como es el no actuar en el ámbito de una actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, y, siendo así, es a la parte que afirma lo contrario, el hecho positivo de la actuación en el ámbito de esa actividad, a quien corresponde la prueba, conforme a la regla clásica ' negativa non sunt probanda ', que atribuye la carga de la prueba a quien afirma, y no a quien niega, ya que, si bien esta regla no se considera como algo absoluto, hay que estimarla aplicable en esta materia de consumo, ya que, en caso contrario, haríamos recaer en el consumidor la carga probatoria de la naturaleza de cada uno de los actos que realiza en el tráfico jurídico, lo que podría redundar en la disminución de su efectiva defensa, lo que persigue la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución . Hace falta, por lo tanto, que la parte que afirma la finalidad empresarial del préstamo aporte, al menos, indicios sólidos de ello, que, de no ser ciertos, puedan y deban ser desvirtuados con facilidad por el consumidor, indicios que no se han aportado en este caso.



QUINTO. - Pues bien, en este caso, en cuanto al llamado control de inclusión o incorporación, no puede decirse que se hayan respetado todas las exigencias que impone la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, para asegurar la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, pues, aunque, con el escrito de contestación a la demanda, se aportó un documento con el título de propuesta de préstamo que contiene las condiciones financieras del mismo y, entre ellas, los límites a la variabilidad de los intereses ordinarios, documento que podría estimarse equivalente a la oferta vinculante que, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de esa orden, deben entregar las entidades bancarias a sus potenciales clientes, con las características financieras del préstamo hipotecario, a fin de que puedan conocerlas y compararlas con las ofrecidas por otras entidades bancarias, sin embargo, se da la circunstancia de que, estableciendo el artículo 7 de la misma orden el deber que tiene el Notario autorizante de informar y advertir expresamente a los prestatarios, entre otros extremos, de la existencia de esos límites a la variabilidad de los intereses, caso de haberse establecido, deber que imponen también las normas del Reglamento Notarial , resulta que, en este caso, en que se establecieron, el Notario no informó y advirtió a los demandantes acerca de los mismos, como hay que deducir del tenor de la escritura, que no alude a ello, de modo que no pueden estimarse cumplidas las exigencias antes expresadas y no puede estimarse superado el control de incorporación a que hemos hecho referencia, siendo procedente, por lo tanto, la declaración de nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula suelo de que se trata, tal y como, acertadamente, acordó la juzgadora 'a quo', en su sentencia.



SEXTO. - En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, lo único que se discute es la condena al pago, desde la fecha del emplazamiento, de los intereses legales de las cantidades abonadas en aplicación de la misma, por el hecho de que, en el escrito de demanda, tan solo se pidieron los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ni siquiera se determinan tales cantidades en la sentencia de instancia, donde, únicamente, se establecen las bases para su determinación, pero tales alegaciones no son de recibo, teniendo en cuenta la doctrina reiterada del Tribunal Supremo con relación a los efectos de la nulidad de los contratos que establece el artículo 1.303 del Código Civil , de la que son un exponente las sentencias de 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994 , en el sentido de que tales efectos, la recíproca restitución de las prestaciones, de las cosas que hubiesen sido objeto del contrato, con sus frutos, y de precio, con sus intereses, son una consecuencia ineludible, determinada por la ley, sobre la que no es preciso petición expresa de las partes, pudiendo ser declarados por el juzgador en aplicación del principio 'iura novit curia', y respecto de la que resulta irrelevante la cuestión de la iliquidez de la deuda.

SEPTIMO. Consecuentemente y no discutiéndose en el recurso de apelación acerca del pronunciamiento sobre costas de la sentencia de instancia, procede confirmarla íntegramente, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, imponiendo a la entidad demandada, como no podía ser de otra manera, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Morón de la Frontera, en los autos de juicio ordinario, nº 195/16, con fecha 21 de febrero de 2017, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-