Sentencia CIVIL Nº 625/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 583/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43

N.I.G. 1404242C20180000088

Recurso de Apelacion Civil 583/2019 - CC

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 54/2018

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE MONTILLA

S E N T E N C I A Nº 625/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En Córdoba, a diecinueve de Julio de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de enero de 2019, dictada en autos de divorcio contencioso nº 54/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla, a instancia de Dª Sonia, representada por el Procurador SR. HIDALGO TRAPERO y asistida del Letrado SR. ALARCÓN FERNÁNDEZ, contra D. Onesimo, representado por el Procurador SR. HIDALGO TORCUATO y asistido del Letrado SR. COPÉ GIL, habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Sonia y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El dia 16 de Enero de 2019, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

'Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Solano Hidalgo Trapero en nombre y representación de Sonia contra Onesimo, por lo que se concede la disolución del matrimonio por divorcio de Sonia y Onesimo, celebrado en La Rambla el día 5 de agosto de 1995, inscrito en el Registro Civil de Montalbán, Sección NUM000, tomo NUM001, página NUM002, con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, al tiempo que se establecen como medidas definitivas las siguientes:

A) Ambos progenitores deberán contribuir al sostenimiento las necesidades ordinarias del hijo común, por importe de mil trescientos cincuenta euros, mediante el pago del sesenta por ciento de dicha suma el padre y el cuarenta por ciento de dicha suma la madre, en la cuenta corriente que el hijo designe y los gastos de mantenimiento de la misma derivados. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará cada primero de enero conforme al Índice de Garantía de Competitividad o índice que lo sustituya en un futuro.

B) Los gastos extraordinarios se satisfarán entre ambos progenitores por partes iguales. En todo caso, tienen la consideración de gastos extraordinarios (exentos de la necesidad de previa determinación, en los términos del artículo 776.4 LEC ) los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos (o en lo que exceda de la cobertura) por la Seguridad Social o régimen de seguro análogo.'

El 1 de enero de 2019 se dicta auto de rectificación, cuya parte dispositiva establece:

' SE RECTIFICA el fallo de la sentencia n° 8/2019, de 16 de enero de 2019 , dictada en los presentes autos de divorcio contencioso n° 54/2018, en el siguiente sentido:

Donde dice:

'Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Solano Hidalgo Trapero en nombre y representación de Sonia contra Onesimo, por lo que se concede la disolución del matrimonio por divorcio de Sonia y Onesimo, celebrado en La Rambla el día 5 de agosto de 1995, inscrito en el Registro Civil de Montalbán, Sección NUM000, tomo NUM001, página NUM002, con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, al tiempo que se establecen como medidas definitivas las siguientes:'.

Debe decir:

'Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Solano Hidalgo Trapero en nombre y representación de Sonia contra Onesimo, por lo que se concede la disolución del matrimonio por divorcio de Sonia y Onesimo, celebrado en La Rambla el día 5 de agosto de 1995, inscrito en el Registro Civil de La Rambla, Sección NUM000, tomo NUM001, página NUM002, con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, al tiempo que se establecen como medidas definitivas las siguientes:

SE AÑADE al fallo de la sentencia n° 8/2019, de 16 de enero de 2019 , dictada en los presentes autos de divorcio contencioso n° 54/2018, un apartado C) y un nuevo párrafo:

'C) Se desafecta el uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 n° NUM003, NUM004 de La Rambla.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos de la demanda sobre pensión de desequilibrio a favor de la adora y la indemnización por la contribución al trabajo para la casa a favor de la adora'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Sonia en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 19 de julio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 16 de enero de 2019, dictada en autos de divorcio contencioso nº 54/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla. Dicha resolución (aclarada por auto de 1 de febrero de 2019) decreta el divorcio de los cónyuges, fija una pensión a favor del hijo mayor, desafecta la vivienda y desestima la petición relativa a la pensión por desequilibrio de la actora y la indemnización por la contribución al trabajo para la casa. La recurrente pretende que se revoque el apartado C) de la sentencia y se le atribuya el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM003, NUM004 de la Rambla, al hijo de las partes, así como a la madre, hasta que ésta termine las obras de su casa, sita en la CALLE001 nº NUM005 de La Rambla, momento en que ambos trasladarán allí su residencia.

SEGUNDO:IMPROCEDENCIA ATRIBUCIÓN USO DE LA VIVIENDA.

El derecho de uso de la vivienda familiar lo concede el artículo 96, párrafo 1º, en defecto de acuerdo entre los cónyuges aprobado por el juez, y con ocasión de la crisis matrimonial resuelta por sentencia firme de separación o divorcio, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Dicho precepto no señala a qué hijos se refiere, pero lógicamente hay que entender que se refiere a los hijos menores de edad, que son los destinatarios de la medida de guarda y custodia, que es, en definitiva, la que fundamenta la medida. Ello se corresponde con lo previsto en el art. 39.3 CE, que impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. El régimen de los hijos mayores de edad es distinto. El deber de asistencia de los padres se regula en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas: bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación, o bien recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Por tanto, son distintos de los que se prestan al amparo de la patria potestad en el marco de una relación matrimonial de ruptura, donde la guarda se atribuye a uno o a ambos progenitores. De este modo, los hijos mayores de edad no tienen derecho a exigir a sus padres que su necesidad de vivienda se preste en el domicilio de alguno de ellos.

La mayoría de edad alcanzada por aquellos hijos a quienes se atribuyó el uso - STS 707/2013, de 11 de noviembre-, deja en situación de igualdad a marido y mujer respecto del derecho de uso, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación.

En este sentido se pronuncia la STS (Pleno) de 5 de septiembre de 2011 (ROJ: STS 6237/2011), que señala 'en relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''.

Conforme a esta doctrina, Donato (hijo mayor de edad de las partes) no tiene derecho a la atribución del uso de la vivienda familiar, que en la actualidad se halla en la CALLE000 nº NUM003, NUM004 de la Rambla y que es propiedad de los abuelos paternos.

En consecuencia, hay que analizar si Dª Sonia tiene un interés necesitado de protección.

La respuesta a esta interrogante es negativa. Tal y como se indica en la sentencia de instancia, Dª Sonia tiene unos ingresos y un patrimonio que le permiten acceder sin problema alguno a una vivienda adecuada, sin necesidad de atribuirle temporalmente el uso de una vivienda propiedad de los padres del demandado. Dª Sonia es funcionaria de carrera, perteneciendo al cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria. Por dicho trabajo percibe un sueldo bruto de 3.037Ž16 euros, que se convierte en un sueldo neto de 2.301Ž44 (documento nº 5 de la demanda). Junto a ello, posee diversos inmuebles de naturaleza rústica y urbana, según las notas simples del Registro de la Propiedad acompañadas por el demandado. Es cierto que algunos de esos bienes los tiene en copropiedad y que otros son improductivos. En cualquier caso, constituyen un patrimonio no despreciable, lo que unido a la nómina anteriormente expuesta no justifica la atribución del uso de la vivienda pretendida.

En consecuencia, se desestima el recurso

TERCERO:COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado, lo que implica la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y la pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Sonia contra la sentencia de 16 de enero de 2019, dictada en autos de divorcio contencioso nº 54/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.