Sentencia CIVIL Nº 625/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 174/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 174/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 599/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-
S E N T E N C I A Nº 625
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 19 de Septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 174/2019, en los autos de
Juicio Ordinario nº 599/2017 , del Juzgado de Primera Instancia nº9 BIS, seguidos en virtud de demanda de
don Luis Enrique Y doña Silvia , representado por el procurador don Javier Fraile Mena y defendido por la
letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra BANKIA S.A., representado por el procurador don Javier Gálvez
Torres-Puchol y defendido por el letrado don Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 5 de Noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DON Luis Enrique y DOÑA Silvia contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), y en consecuencia, se ABSUELVO a esta última de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición en costas a la primera'.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de Febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 26 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 27 de Junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la parte actora contra la sentencia de instancia, en base a los siguientes argumentos: 1º.- Carácter negociado de la cláusula suelo y condición general de la contratación. Considera la recurrente que no estamos ante una cláusula negociada, sino que ésta se impuso por la entidad bancaria que estaba en un plano de superioridad, debiendo ser además el predisponente quién acredite dicha negociación entre las partes.

2º.- Incorrecta valoración de la prueba efectuada por la sentencia de Primera Instancia al no superar la cláusula suelo el doble control de transparencia. La cláusula no es comprensible en atención a la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. Tampoco se cumple el segundo control de transparencia, no hay negociación ni información clara sobre la cláusula suelo.

3º.- Los actores conocieron la cláusula suelo a partir del año 2014, cuando la demandada presentó a los prestatarios en Diciembre de 2014 una rebaja de un punto hasta Febrero de 2017, fecha en la que dejaría de aplicarse la cláusula litigiosa.

4º.- Costas en la Primera Instancia. Estimado el recurso, considera que debe imponerse las costas procesales a la demandada.

Dado traslado a la demandada, se opone al recurso de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Estamos ante una escritura de SUBROGACION y MODIFICACION de préstamo hipotecario de fecha 23 de Febrero de 2009 ante el Ilustre Notario de Armilla, D. Juan Bermúdez Serrano, número 468 de su protocolo, en dicha escritura se realiza una inicial subrogación de los prestatarios en el préstamo promotor otorgado a la mercantil Promociones y construcciones Segura Terribas S.L. y una seguida modificación parcial del préstamo hipotecario, consistente en la modificación del plazo de devolución del préstamo (360 meses) y el tipo de interés aplicable, entre otros.

Se establece una cláusula limitativa del tipo de interés, en concreto 'Una vez revisado el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14% nominal anual ni inferior al 3,250% nominal anual.' El recurso se centra en el error en la valoración de la prueba dado que no se acredita la existencia de negociación alguna entre las partes; al respecto debe destacarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, hay que respetar el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'(sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

Pues bien, la posibilidad de elección entre distintas alternativas, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa ha sido objeto de negociación individual. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013, no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, debemos señalar que supone, ' simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

La entidad financiera, cuando acepta la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria, del consumidor, quedando este último como deudor en lugar de la primitiva prestataria (sin que debamos confundir la aceptación de la asunción de la deuda por el prestatario, con la relación jurídica derivada del contrato de compraventa, donde asume el comprador-consumidor la deuda de la promotora-vendedora), debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014, corroborando esta doctrina la reciente STS de 24 de noviembre de 2017.

La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente ' la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.

La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información. Por tanto al no justificarse su ofrecimiento, debe estimarse la nulidad pretendida por la demandante, no admitiendo la demanda el conocimiento previo por el consumidor de la transcendencia económica y jurídica de la cláusula litigiosa.

En el examen del cumplimiento por la entidad financiera de las obligaciones antes indicadas, no podemos conjeturar sobre la información previa adquirida por el consumidor antes de la contratación, en atención al cuidado propio de sus negocios. En consecuencia, la mera reducción del tipo mínimo, respecto del previsto antes con la promotora no permite concluir que el prestatario solicitara reducir el suelo del interés variable, contando así con información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula, tratándose aquí en definitiva de la oferta de nuevas condiciones, al margen en cualquier caso de las incluidas como opciones de subrogación en el préstamo del promotor.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

En consecuencia, procede revocar la sentencia de Instancia, entendiendo en definitiva que no queda acreditado que el predisponente informara al prestatario de las condiciones financieras pactadas, en concreto de la imposición de la cláusula suelo, no superando por ello el doble filtro de transparencia, debiendo declarar abusiva la cláusula limitativa del tipo de interés, teniéndola por no puesta y acordando la devolución de las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula, y devolución de intereses desde el cobro de cada pago, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia.

Si bien en cuanto al plazo de aplicación de la misma debe tenerse en consideración el documento nº 6 aportado por la actora, en el cual se pacta la reducción del suelo y su posterior eliminación a partir del año 2017, se negocia por ello nuevas condiciones del préstamo, novación de la que no se ha interesado su nulidad y que mantiene su vigencia desde el momento de su entrada en vigor, esto es, desde el mes de Diciembre de 2014 en adelante.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso no se impondrán a ninguna de las partes, si bien respecto de las costas causadas en la Primera Instancia, estimada íntegramente la demanda procede su imposición a la demandada.

Vistos los artículos mencionados y demas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto en representación de D. Luis Enrique y Dª Silvia contra la sentencia de fecha 5 de Noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 599/2017 procede la revocación de la misma y acordar: 1º.- La nulidad por abusiva de la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en la escritura de subrogación y modificación de préstamo hipotecario de fecha 23 de Febrero de 2009, que establecía 'Una vez revisado el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14% nominal anual ni inferior al 3,250% nominal anual.' 2º.- La devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la citada cláusula hasta el mes de Diciembre de 2014, así como el interés legal desde la fecha de cada cobro, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia.

3º.- Con expresa condena en costas a la demandada por las causadas en Primera Instancia ( art. 394.1 Leciv).

Sin condena en costas por las causadas en esta alzada y devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.