Sentencia CIVIL Nº 625/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1011/2019 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1011/2019 -B2
Materia: Proceso especial consensual guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
9/2019
Parte recurrente/Solicitante: Raúl
Procurador/a: CARMEN MIRALLES FERRER
Abogado/a: DAVID MIRAS ESTÉVEZ
Parte recurrida: Lourdes
Procurador/a: ELISA RODES CASAS
Abogado/a: Mercè Voltá Sánchez
SENTENCIA Nº 625/2020
Magistrados Ilmos. Sres.:
Dª. Maria Gema Espinosa Conde Dª. Raquel Alastruey Gracia
D. Ignacio Fernández de Senespleda (Ponente)
En Barcelona, a 29 de octubre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 16 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 9/2019 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora CARMEN MIRALLES FERRER, en nombre y representación de Raúl contra Sentencia de fecha 08 de marzo de 2019 y el auto de aclaración de la sentencia de fecha 19 de junio de 2019 en el que consta como parte apelada la Procuradora ELISA RODES CASAS, en nombre y representación de Lourdes .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Lourdes contra Raúl , debo aportar las siguientes medidas tras la ruptura de la pareja, Primera.- El ejercicio de la potestad parental se atribuye a la madre, Lourdes , manteniéndose compartida la patria potestad.

Segunda.- Raúl disfrutará de un régimen de estancias con su hijo, que será el que libremente las partes, y a falta de acuerdo Un fin de semana de los que Raúl se encuentre en Barcelona, atendiendo al trabajo del padre durante un mes en el extranjero descansando 15 días, que comprenderá el sábado durante tres horas, y el domingo otras tres horas, y el domingo otras tres horas, sin pernocta, siendo la madre quien lo lleve al domicilio paterno y lo recoge de él. Debiendo el padre comunicar a la madre con una semana de antelación las fechas en las que estará en Barcelona, para poder ésta llevarle al menor.

Durante las vacaciones de verano, el menor pasará con cada uno de los progenitores según lo siguiente, Quince días continuados en la mensualidad de Julio, correspondiéndole a la madre la primera quincena de dicha mensualidad y al padre la segunda quincena.

Y, siempre alternándolo de tal forma que el progenitor que tenga al menor un año, durante la primera de las quincenas señaladas los tenga al año siguiente en la segunda mitad, y así sucesivamente.

La quincena que le corresponda al padre será sin pernocta, pudiendo ver el menor todos los días de dicha quincena durante tres horas, salvo que atendidas las circunstancias concretas del caso ambos progenitores pacten ampliar o modificar el horario.

Las vacaciones de Navidad y Reyes, el menor la disfrutará con cada uno de su progenitores por mitad, repartiéndose éstas en dos períodos de igual duración, desde su inicio hasta el 31 de diciembre a mediodía, en que el hijo pasará las vacaciones con uno de los progenitores y, desde el 31 de diciembre por la tarde hasta el fin de las mismas con el otro progenitor. Y siempre alternándolo de tal forma que el cónyuge que tenga al menor un año durante el primero de los periodos señalados lo tenga al año siguiente en la segunda mitad de las vacaciones, así sucesivamente.

El periodo que le corresponda al padre serán sin pernocta, pudiendo ver al menor todos los días que le corresponde durante tres horas, salvo que atendidas las circunstancias concretas del caso ambos progenitores pacten ampliar o modificar el horario.

Las vacaciones de Semana Santa se repartirán en dos períodos de igual duración cada uno de ellos, correspondiéndole a la madre la primera mitad de dichos períodos en los años pares y en la segunda en los impares, correspondiendo al padre la segunda en los pares y la primera en los impares.

El periodo que le corresponda al padre será sin pernocta, pudiendo ver al menor todos los días que el correspondan durante tres horas, salvo que atendidas las circunstancias las circunstancias concretas del caso ambos progenitores pacten ampliar o modificar el horario.

Tercero.- Se atribuye el uso de la vivienda que fue familiar a la madre Lourdes .

Cuarto- Raúl deberá satisfacer en beneficio de su hijo una pensión que garantice el mismo nivel de vida del que disfrutaba con anterioridad a la separación, por lo que se fija la cantidad de mil euros (1000.-) y del 75% de los gastos de carácter extraordinario.

Tanto la pensión alimenticia a favor de la hija, como la mitad de las cantidad que debe satisfacer el padre, y a las que se ha hecho referencia, deberán hacerse efectivas por Raúl en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale Lourdes , y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

El derecho a la percepción de la pensión surge a contar desde la presentación de la demanda.

Advertir a ambos cónyuges que en caso de incumplir los deberes propios de la patria potestad establecidos en el art. 233 y ss del Código Civil Catalán e incurrieren en comportamientos o conductas radicalmente contraproducentes para los intereses y formación integral de sus hijos menores, podrían ser entregados éstos a la 'institución idónea y adecuada', a la que se conferiría en su caso funciones tutelares, a la que se refieren el 233,10.4 del referido Código Civil de Cataluña y los arts. 103.1, párrafo segundo, del Código Civil en relación con el art. 158 mismo Cuerpo Legal.

Sin expresa condena en costas.'.

El auto cuyo contenido de su parte dispositiva es el siguiente: ' DECIDO ACLARAR LA SENTENCIA 20/2019.

En el sentido de que la fecha de la sentencia es 8 de abril de 2019, y el número de la sentencia es 20/2019.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21 de octubre de 2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Ignacio Fernández de Senespleda .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Raúl se formula recurso de apelación frente a la Sentencia de fecha 8 de abril de 2019 dictada en los autos de Guarda y custodia 9/2019, seguidos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona.

Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se establece como medidas definitivas el establecimiento de una pensión de alimentos en favor del hijo y a pagar a la madre, Lourdes , de 1000 euros mensuales, así como el 75% de los gastos de carácter extraordinario.

El recurrente interesa que se establezca la cuantía de los alimentos en 300 €.

La representación procesal de Dª. Lourdes y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso.



SEGUNDO.- DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS Los alimentos de origen familiar (en los que se encuentran los de los hijos mayores de edad) tienen un contenido en que se incluyen, como señala la STSJC 50/2017, de 30 de octubre, todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación si no la ha terminado por una causa que no le sea imputable una vez ha llegado a la mayoría de edad, siempre que mantenga un rendimiento regular. No encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se regulan en los artos. 237-1 ss. CCCat.

Sobre el principio de proporcionalidad en la contribución a los alimentos, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por todas la Sentencia del TSJC de 3 de noviembre de 2016 con cita de las SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril, 69/2014, de 30 de octubre, 15/2015, de 16 de marzo, 28/2015, de 27 de abril y 88/2015, de 28 de junio - ha señalado que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCCat cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9, la cuantía de los alimentos deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o ' status ' actual.

Partiendo del marco normativo enunciado y descendiendo al resultado de la prueba practicada en este procedimiento resultan acreditados gastos del menor ascienden a 1383 €, teniendo en cuenta los gastos de guardería, vestido y alimentación (teniendo en cuenta las intolerancias alimentarias) y la parte proporcional del coste de la vivienda y suministros.

Frente a los gastos la madre tiene unos ingresos transparentes de 1.178,43 € netos al mes, mientras que el padre no ha facilitado la información necesaria para poder conocer con detalle cuáles son sus ingresos.

Únicamente existe la certeza que en su anterior trabajo, que finalizó dos meses antes de la celebración del juicio, ganaba 10.000 € al mes. Sobre su situación posterior, únicamente tenemos lo manifestado en el interrogatorio por el demandado en el que señala que tiene un contrato mercantil con una compañía en Egipto que por tres días le pagaban 1500 € (y lo justifica documentalmente) pero que a preguntas de si esos ingresos se podía extrapolar mensualmente, señaló que podían ascender hasta 4000 € mensuales. No podemos acoger la alegación de que el interrogado no entendía las preguntas ya que estaba debidamente asistido por un traductor y del simple visionado del juicio se aprecia que entendía perfectamente las preguntas que le realizaban.

En estas circunstancias, la parte recurrente tenía la carga de la prueba de su capacidad económica ( art. 217.3 y 217.7 de la LEC) y su falta de transparencia y prueba en cuanto a los ingresos y patrimonio solo puede jugar en contra de los postulados que mantiene de reducción de la pensión de alimentos que se ha establecido.

Por ello, el recurso se desestima.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los citados preceptos y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Raúl representado por la Procuradora CARMEN MIRALLES FERRER contra la Sentencia de fecha 8 de abril de 2019 dictada en los autos de Guarda y custodia 9/2019, seguidos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona, en el que ha sido parte apelada Dª. Lourdes y el MINISTERIO FISCAL, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos; y ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia. Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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