Sentencia CIVIL Nº 625/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 329/2021 de 07 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00625/2021

Modelo: N10250

PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

-

Teléfono:947259950 Fax:947259952

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IGR

N.I.G.09059 42 1 2020 0004050

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000160 /2020

Recurrente: Simón

Procurador: ELIAS GUTIERREZ BENITO

Abogado: FERNANDO GUTIERREZ FERNANDEZ

Recurrido: Victoriano, TRITIA VALOR SL

Procurador: MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ, MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ

Abogado: EMILIO PEREZ MARTIN, EMILIO PEREZ MARTIN

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORy D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 625

En Burgos, a siete de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 329 de 2.021, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 160/2020, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de enero de 2021 y Auto aclaratorio de la misma de fecha 5 de abril de 2021, sobre impugnación de acuerdos sociales y acción de responsabilidad, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como apelante, D. Simón,representado por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado D. Fernando Gutiérrez Fernández; y, como apelados, D. Victoriano y TRITIA VALOR S.L., representado por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendidos por el Letrado D. Emilio Pérez Martín; habiéndose interpuesto recurso de apelación, igualmente, por esta última mercantil,TRITIA VALOR S.L. Siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la sentencia recurrida, que contiene el siguiente fallo: ' I.-DESESTIMOla demanda ejercitada por D. Simón frente a D. Victoriano, al que ABSUELVOde las pretensiones frente a él deducidas y CONDENOal demandante al pago de las costas procesales.

II.-ESTIMO PARCIALMENTEla demanda ejercitada por D. Simón frente a TRITIA VALOR S.L y, en consecuencia, DECLARO CARENTE DE VALIDEZ Y SIN EFECTO ALGUNOel acuerdo CUARTO adoptado por la junta general de fecha 22 de julio de 2019 y el acuerdo CUARTO adoptado por la junta general de 6 de abril de 2019, sin hacer pronunciamiento sobre costas procesales.

Firme esta sentencia, procédase conforme lo dispuesto en el art. 208.1LSC, debiendo, asimismo, procederse, si fuere preciso, a la cancelación de la inscripción de los acuerdos dejados sin efecto inscritos en el Registro Mercantil, así de los asientos que fueren contradictorios con estos pronunciamientos. Líbrense a tal fin los mandamientos oportunos.

III.-ACUERDOfijar la cuantía del pleito en 356.098 €.

Igualmente, los del Auto aclaratorio de la misma, cuya parte dispositiva en del tenor literal siguiente: 'I.-ACUERDO NO COMPLEMENTARla sentencia de 26 de enero de 2021 recaída en autos de Juicio Ordinario nº 160/2020.

II.-ACUERDO ACLARARla sentencia de 26 de enero de 2021 recaída en autos de Juicio Ordinario nº 160/2020 en el siguiente sentido:

A.-En el fundamento de derecho cuarto, último párrafo, dónde dice'junta general de 6 abril de 2019', debe decir'6 de abril de 2020'.

B-En el fallo, dónde dice:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda ejercitada por D. Simón frente a TRITIA VALOR S.L y, en consecuencia, DECLARO CARENTE DE VALIDEZ Y SIN EFECTO ALGUNO el acuerdo CUARTO adoptado por la junta general de fecha 22 de julio de 2019 y el acuerdo CUARTO adoptado por la junta general de 6 de abril de 2019, sin hacer pronunciamiento sobre costas procesales

Debe decir:

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda ejercitada por D. Simón frente a TRITIA VALOR S.L y, en consecuencia, DECLARO CARENTE DE VALIDEZ Y SIN EFECTO ALGUNO el acuerdo CUARTO adoptado por la junta general de fecha 22 de julio de 2019 y el acuerdo CUARTO adoptado por la junta general de 6 de abril de 2020, sin hacer pronunciamiento sobre costas procesales.'

2.-Notificada las anteriores resoluciones a las partes, por la representación procesal de D. Simón, así como por la de Tritia Valor S.L., se presentaron escritos interponiendo recurso de apelación, que fueron admitidos en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para la celebración de vista el día 21 de octubre de 2.021, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

I.-Los hechos que deben servir de base a la presente resolución y contribuir a la mejor comprensión de los ulteriores fundamentos de Derecho, son los siguientes:

1º) En fecha 22 de julio de 2019 la sociedad mercantil 'Tritia Valor, SL' - constituida en julio de 2005 con la denominación 'Goldfriends, SL'- estaba integrada por tres socios con los siguientes porcentajes de participaciones sociales: a) Victoriano contaba con 39,305%, Carlos Ramón con el 39,305%, y don Simón con el 21,39%, siendo el primero de ellos don Victoriano el administrador social único.

2º) En la referida fecha 'Tritia Valor, SL' era titular del 50% del capital social de la mercantil 'VT Batteries, SL' - constituida el 20-09-2012 como 'VTGollf Batteries, SL' -, perteneciente el otro 50% a dos socios extranjeros, Asimismo, don Victoriano era el administrador social único de 'VT Batteries, SL'.

3º) 'VT Batteries, SL', que tiene su sede en Burgos, se presenta como una empresa internacional que importa, distribuye y vende acumuladores de energía - baterías- y proporciona servicios postventa, mientras que 'Tritia Valor, SL' es una mercantil patrimonial cuyo principal activo es la tenencia de las participaciones sociales de la primera, no constando que la segunda desarrolle una actividad empresarial o profesional propia.

4º) En la susodicha fecha de 22 de julio de 2019'Tritia Valor, SL' celebró una Junta General de Socios, de la cual se levantó acta notarial, a la cual asistieron sus tres socios, y que conforme el orden del día previo, se adoptan los siguientes acuerdos:

4º.-Aprobación a los efectos del art. 160-f) de la Ley de Sociedades de Capital, de la venta por parte de 'Tritia Valor, SL' de su participación en 'VT Batteries, SL', consistente en el 50% del capital social de la misma, compuesto por 69.479 participaciones sociales. La propuesta de venta del activo esencial, se realiza ante la oferta presentada por los socios extranjeros de 'VT Batteries, SL', de las citadas participaciones por un importe de 356.140,52 euros, libertando a los actuales socios de 'Tritia Valor, SL' de las garantías personales otorgadas a favor de 'VT Batteries, SL'.

5º.-Se ofrece a los socios la posibilidad de mejorar la oferta presentada a través de la notificación de burofax de dicha oferta al domicilio social de la sociedad en el plazo de 10 días desde la presente Junta.

6º.-Autorización al administrador único para la interpretación, subsanación, complemento, ejecución y desarrollo de los acuerdos que se adopten por la Junta General, así como para sustituir las facultades que reciba de la Junta General, y delegación de facultades para la elevación a instrumento público de tales acuerdos.

El acuerdo 4º fue aprobado con los votos favorables de don Victoriano y don Carlos Ramón, votando en contra don Simón. Los acuerdos 5º y 6º fueron aprobados con el voto unánime de los tres socios.

5º)Los socios don Victoriano y don Carlos Ramón, ejercitando la facultad conferida por el acuerdo 5º, ofertaron la compra de las participaciones sociales de 'VT Batteries, SL pertenecientes a 'Tritia Valor, SL' por el precio de 400.000 euros, y con fecha 30 de septiembre de 2019se otorgó escritura públicapor la cual 'Tritia Valor, SL' en cumplimiento de los acuerdos de la Junta General de 22 de julio de 2019, vende y transmite libres de cargas y gravámenes 34.739 participaciones sociales, más una mitad indivisa de una participación social, de la compañía 'VT Batteries, SL' por el precio de 200.000 a don Victoriano, que las adquiere para su sociedad de gananciales, y a su vez vende y transmite libres de cargas y gravámenes 34.739 participaciones sociales, más una mitad indivisa de una participación social, de la compañía 'VT Batteries, SL' por el precio de 200.0000 euros a don Carlos Ramón, que las adquiere para su patrimonio

6º)Con fecha 6 de abril de 2020se celebró por videoconferencia la Junta General de Socios de 'Tritia Valor, SL'con la asistencia de los tres socios, y conforme al orden del día de la convocatoria, se adoptaron los siguientes acuerdos: 1º.- Se aprobaron las cuentas de 2019; 2º Se aprueba la distribución de beneficios del ejercicio que asciende a la cantidad de 335.164,41 euros, destinándose a la reserva voluntaria 5.164,41 euros, y al reparto de dividendos 330.000 euros; 3º.- Se aprobó la gestión del administrador único realizada en 2019; 4º.- Se aprueba un reparto adicional de dividendos por importe de 30.000 euros con cargo a las reservas de libre disposición de la empresa. Votaron a favor de los acuerdos citados los socios don Victoriano y don Carlos Ramón, mientras que don Simón votó en contra.

II.-Don Simón formuló demanda promoviendo juicio ordinario en la que por una parte ejercitaba las acciones de responsabilidad individual y social contra don Victoriano en su condición de administrador único de 'Tritia Valor, SL', reprochándole haber infringido su deber de lealtad e incurrir en conflicto de intereses y autocontratación, y se le condene a indemnizar al actor con la suma de 347.005 euros, para el caso que se estime la acción individual, y a rembolsar tal suma a la sociedad, para que después la abone al actor, en el caso de que se estima la acción de responsabilidad social; y con carácter subsidiario a las anteriores acciones se ejercitaba la acción de impugnación del acuerdo 4º adoptado en la Junta de General de Socios de 22 de julio de 2019 y los acuerdos adoptados en la Junta de Socios de 6 de abril de 2020 referidos a la aprobación de la gestión del administrador y el reparto de dividendos derivados de la operación de compraventa de las acciones, alegando que tales acuerdos se han adoptado en contra del interés social en beneficio de los socios que votaron a favor de los mismos, existiendo abuso de la mayoría. Los demandados se opusieron a la demanda, solicitando su desestimación, y la sentencia de instancia desestimó las acciones de responsabilidad del administrador absolviendo al codemandado don Victoriano de las mismas, pero estimó parcialmente la acción de impugnación de acuerdos sociales estima la nulidad del acuerdo 4º de la Junta General de Socios de 22 de julio de 2019 y el acuerdo 4º de la Junta General de Socios de 6 de abril de 2020.

Y contra tal sentencia se alza por una parte el demandante que interpone recurso de apelación solicitando su revocación a fin que se dicte sentencia que estime en su integridad las pretensiones deducidas, con condena en costas a los demandados, alegando como motivos del recurso:1º) que debe estimarse la acción individual de responsabilidad por existir un daño directo al patrimonio del actor y haberse generado éste por la actuación desleal del administrador demandado, dado que existiendo un conflicto de intereses con la sociedad antepuso su propio interés al social; 2º) que subsidiariamente debe estimarse la acción social de responsabilidad del administrador por los mismos motivos y por el daño causado al patrimonio social, y ello con indemnización del actor; 3º) Que para el caso que no se estimen las acciones anteriores, debe estimase la acción de impugnación en su integridad, y por ello anularse también el acuerdo de aprobación de la gestión del administrador social en el ejercicio 2019.

Asimismo, la sociedad demandada formula recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia a fin de que se dicte otra que desestime todas las pretensiones deducidas en la demanda, alegando como motivos de apelación, en síntesis: 1º) que el actor no ha impugnado los acuerdos 5º y 6º de la junta general celebrada el 22-07-2019, siendo el caso que la venta de las participaciones sociales de 'VT Batteries, SL' se realizó al amparo de tales acuerdos; 2º) que no existe abuso de mayorías, pues ninguno de los dos socios que votaron a favor del acuerdo impugnado contaba previamente con la mayoría del capital social, siendo ambos socios minoritarios; 3º) que no existe perjuicio para el patrimonio social pues la venta de las participaciones sociales referidas se realizó a un precio razonable de 400.000 euros, que mejoró la oferta de los dos socios extranjeros y que no fue mejorado por el actor o por otra persona que éste designada, pese a que tenía la posibilidad de hacerlo; 4º) que la venta estuvo motivada y exigida por las exigencias de los dos socios extranjeros de 'VT Batteries, SL' y que no haber aceptado tales exigencias hubiera puesto en serio peligro la viabilidad de las dos empresas, pues tales socios hubieran dejado de suministrar productos; 4º) que la sociedad no quedó despatrimonializada ni privada de actividad.

III.- Recurso del demandante. Acciones de responsabilidad individual y social contra el administrador de 'Tritia Valor, SL' - don Victoriano -, e impugnación del acuerdo de la junta general de 6-04-2020 por el que se aprueba su gestión social en el ejercicio 2019.

En su recuso de apelación el actor insiste en que se estimen las acciones exigiendo responsabilidad al administrador social de 'Tritia Valor, SL, 'don Victoriano, por haber actuado de forma desleal con la sociedad, dado que existiendo en un conflicto de intereses con la misma antepuso su interés individual al social.

Según el art. 236 de la Ley de Sociedades de Capital los administradores sociales responden frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, dal daño que causen por actos y omisiones contrarios a la ley o los estatutos o por los realizados por el incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa, si bien la culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o los estatutos sociales.

Por su parte los principales deberes cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad social en el administrador socialson el deber de actuar con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa ( art. 225 -1de la LCS), y del deber de desempeñ ar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, deber cuya infracción determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador ( art. 227 de la LSC); señalando el art. 228 de la LSC que: 'En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a: a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas. b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera. c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado. d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros. e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.

La Ley distingue entre la acción social de responsabilidad( art. 238 de la LSC) que la que se ejercita cuando se ha ocasionado un daño al patrimonio social, y ello con el objeto de reintegrar al mismo a la situación anterior al daño, siendo una acción que se ejercita por la sociedad previo acuerdo de la junta de socios, convocada a solicitud de cualquier socio, y en interés de la sociedad por los socios con capacidad para convocar la junta cuando esta no se convoque, vote en contra del acuerdo de ejercitar la acción, o no la ejercite en plazo ( art. 239 de la LSC), y por los acreedores sociales cuando la acción no haya sido ejercitada por la sociedad o los socios y el patrimonio social sea insuficiente para satisfacer sus créditos ( art. 240 de la LSC). Ahora bien, si la acción se fundamente en la infracción del deber de lealtad los socios que tienen capacidad para convocar la junta pueden ejercitarla directamente sin necesidad de someter la decisión al acuerdo de la junta ( art. 239-1 párrafo 2º de la LSC).

La acción individual de responsabilidadprevista en el art. 241 de la LCS tiene lugar cuando se los actos de los administradores causan un daño directo a los socios o terceros que la ejercitan, siendo por tanto una acción resarcitoria por daño causado a un socio o un tercero. El daño tiene que ser directo y no reflejo o indirecto, ocurriendo esto último cuando se causa un daño al patrimonio social que indirectamente o de forma refleja repercute sobre el conjunto de los socios o de los acreedores sociales, dado que el daño al patrimonio social repercute negativamente a los socios disminuyendo el valor de sus participaciones sociales y a los acreedores mermando sus posibilidades de cobro del crédito.

Sentado lo anterior, hemos de decir la acción de responsabilidad del administrador tiene como base o punto de partida una acto u omisión imputable al mismo que ha sido adoptado en el ámbito de sus competencias como administrador, y en el presente caso no existe tal acto pues lo que existe es un acuerdo de la junta de socios, adoptado en el ámbito de competencia de la misma, pues la venta de un activo esencial requiere que sea aprobado por la junta ( art. 160-f) de la LSC, por lo cual lo que procede, si se considera que el acuerdo no es conforme a Derecho en los términos del art. 204 de la LSC, es la impugnación del mismo.

Es cierto que el art. 236-2 de la LSC dispone que 'en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general', pero lo cierto es que no estamos ante un acuerdo del administrador independiente de los acuerdos de la junta, como ocurre cuando la junta ratifica o convalida un acuerdo del administrador, caso en el cual no cabe exonerar al mismo de responsabilidad por tal razon, y en concreto si bien es cierto que el administrador demandado otorgó la escritura de compraventa de las participaciones sociales de 'VT Batteries, SL' lo hizo ejecutando un acuerdo previo de la junta, para lo cual había sido facultado, en concreto el acuerdo 6º de la junta general de 22-07-2019, acuerdo aprobado unánimemente por los tres socios y que no ha sido objeto de impugnación.

En todo caso la acción individual de responsabilidad del administrador, nunca podría acogerse pues también falta el requisito esencial de la misma, cual es el daño directo al patrimonio del actor, dado que, si bien el daño que se invoca es un daño indirecto o reflejo como consecuencia del daño que ha ocasionado al patrimonio social la venta de las participaciones sociales de 'VT Batteries, SL'. Y en tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, señalando que la venta de activos sociales ocasiona, en su caso, un daño al patrimonio social, que es indirecto o reflejo para los socios y los acreedores sociales, por lo cual en tal caso lo que procede es ejercitar la acción de responsabilidad social y no la de responsabilidad individual por daño directo. En tal sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 396/2013, de 20 de junio y la 667/2009, de 23 de octubre, ambas citadas por la parte demandada en su escrito de oposición al recurso del demandante.

Y por lo que respecta a la acción social, ya hemos dicho que su finalidad es restituir el patrimonio social a la situación anterior al daño causado por el acto ilícito del administrador, y en este caso lo que el actor pretende es que el administrador demandado indemnice a 'Tritia Valor, SL' con la suma de 347.005 euros - la misma que solicita con el ejercicio de la acción individual de responsabilidad- para que posteriormente tal cantidad sea entregada al actor, es decir la misma finalidad que se pretende con la acción individual - resarcir al socio perjudicado - lo cual es inadmisible, y constituye un verdadero fraude procesal. Por otra parte, si lo que se pretende es restaurar el patrimonio social, y al daño ha sido ocasionado por un acuerdo de la junta de socios, lo procedente es impugnar el acuerdo correspondiente a fin de que se anule y deje sin efecto, y con ello las participaciones sociales vendidas se reintegren a al patrimonio social, quedando éste restaurado.

Ambas acciones de responsabilidad las funda el actor en la infracción del deber de lealtad para con la sociedad que exige el cargo de administrador social, y ello bajo la premisa que existe un conflicto de intereses entre la sociedad y el administrador demandado y éste ha antepuesto su interés individual al social. Pero lo cierto es que existe un acuerdo social adoptado por mayoría de socios - de los tres socios dos votan a favor y uno, el actor, en contra, integrando los votos favorables la mayoría de capital - y el administrador social se ha limitado a ejecutar tal acuerdo, conforme lo acordado por el acuerdo 6º de la junta de 22 -07-2019, que reiteramos no ha sido impugnado pues los tres socios votaron a favor del mismo, por lo cual no entendemos donde radica la deslealtad. En el momento que existe un acuerdo social aprobado por mayoría de socios e independiente de los actos del administrador, lo que procede, si el mismo se considera no válido por no ser acorde a Derecho, es impugnar el mismo, no demandar al administrador que se limita a ejecutarlo. Y tampoco puede considerarse que el administrador demandado haya infringido el deber de abstenerse en la votación de la junta de 22-07-2019, conforme lo dispuesto en el art. 190-1-c) de la LSC, pues los acuerdos no le conferían un derecho específico, tan sólo le permitían mejorar la oferta de compra realizada por los socios extranjeros de 'VT Batteries, SL' derecho que se confería a los tres socios, también al actor, y en todo caso el acuerdo 5º fue aprobado por los tres socios y no fue impugnado.

Por los mismos motivos debe desestimarse la impugnación del acuerdo de la junta general de 6-04-2020 por la cual se aprueba la gestión social del administrador referente al ejercicio de 2019, pues en ella el administrador demandado lejos de realizar una conducta ilícita o contraria a sus deberes como administrador, incurriendo en dolo o negligencia, se limitó a cumplir con lo acordado por la junta, y ello al margen de la validez o nulidad del acuerdo que permite la venta de las participaciones sociales de 'Tritia Valor, SL' en 'VT Batteries, SL', cuestión que examinaremos en el posterior fundamento.

IV.- Recurso de la sociedad codemandada. Impugnación de los acuerdos 4º de la junta general de 22-07-2019 y 06-04-2020.

Según el art. 204-1 de la Ley de Sociedades de Capital

'Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.'

Tal como señala el juez de instancia la cuestión controvertida no es otra que determinar si la venta de las participaciones que 'Tritia Valor, SL' ostenta en 'VT Batteries, SL' es contraria o no al interés social de la primera, ora por conllevar un daño a su patrimonio social ora por ser un acuerdo adoptado en forma abusiva por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Se nos dice por la sociedad recurrente que es incongruente que el demandante no haya impugnado los acuerdos 5º y 6º de la junta general de 22-07-2019, y que tal falta de impugnación impide declarar la nulidad de la venta de las participaciones sociales, pues la misma se lleva a cabo al amparo del acuerdo 5 y no del 4º. Ciertamente el acuerdo 4º, impugnado, permitía la venta de las participaciones sociales a los socios extranjeros por un importe de 356.000, pero el acuerdo 5º, no impugnado, permitía a los socios realizar otra oferta de compra por precio superior en el plazo de diez días, y realizada tal oferta las participaciones sociales se vendieron a los dos socios- don Victoriano y don Carlos Ramón - por 400.000 euros, pagando cada uno de ellos 200.000 euros. Resulta en cierto modo incoherente que el actor votara en contra del acuerdo 4º pero no del acuerdo 5º, razón por la cual luego no pudo impugnarlo, siendo el caso que la venta de las participaciones sociales se llevó a cabo conforme la mejora de oferta que tal acuerdo 5º permitía, cosa que pudo ser debida a un error, a la consideración que rechazado el acuerdo 4º se rechazaban los anteriores o a la opción de esperar que la oferta de mejora fuera satisfactoria para el actor o que el mismo pudiera mejorar la oferta. Sin embargo, la anterior dificultad puede salvarse considerando que si se impugna el acuerdo 4º se está impugnando la posibilidad de vender las participaciones sociales, sea tal venta a los socios extranjeros de 'VT Batteries, SL' sea a los socios de 'Tritia Valor, SL' que mejoran la oferta anterior. Es decir, la impugnación del acuerdo 4º y la declaración de su nulidad también implica la nulidad de la venta llevada a cabo conforme el acuerdo 5º.

Alega la codemandada apelante que no puede hablarse de acuerdo adoptado por la mayoría de forma abusiva, pues los dos socios que adoptaron el acuerdo eran socios minoritarios que ostentaban una participación en el capital social por debajo del 50%, en concreto cada uno de ellos del 39,305%. Tal interpretación no tiene sustento doctrinal ni jurisprudencial y no puede ser considerada correcta, pues lo relevante no es que existan socios que de forma precia al acuerdo ostenten una mayoría en el capital social, sino que los socios que votan a favor del acuerdo impugnado configuren una mayoría y que está se utilice de forma abusiva en beneficio o interés de tales socios y en perjuicio de los socios minoritarios que no respaldan el acuerdo.

En orden a determinar la razonabilidad de la venta de las participaciones sociales y si la misma es o no contraria al interés social o, en su caso, supone un abuso en perjuicio del interés del actor como socio minoritario que votó en contra del acuerdo de venta, hemos de señalar que lo que se vende, las participaciones sociales que 'Tritia Valor, SL ' tiene en 'VT Batteries, SL' y que constituyen la mitad del capital social de esta última, no sólo son un activo esencial de la primera sino incluso puede decirse que el único activo relevante, no constando que esta tenga otro activo relevante. Y en tal sentido la venta de tal activo y su conversión en dinero, 400.000 euro, con posterior reparto de la mayor parte del precio entre los socios por medio del reparto de beneficios, si bien no despatrimonializa a 'Tritia Valor, SL' si la deja sin razón de ser, pues si bien tiene sentido que exista una sociedad patrimonial que sea tenedora de inmuebles o participaciones sociales en otras mercantiles, lo que no tiene sentido es un sociedad que no tenga otro patrimonio que dinero, que por otra parte se ha repartido en su mayor parte entre sus socios, y a su vez quede sin actividad. Entendemos que el único sentido de existir de 'Tritia Valor, SL' era la tenencia de la mitad del capital social de 'VT Batteries, SL', de tal forma que si enajena tal activo, queda sin patrimonio relevante y sin actividad y pierde la razón de su existencia. Por ello debe considerarse que la venta de las participaciones sociales supone de facto una disolución encubierta de la sociedad, disolución que se lleva a cabo sin respetar las normas legales pertinentes que exigen la valoración adecuada de los activos, para su posterior reparto entre los socios y a fin de garantizar el derecho de todos ellos, y en especial de los minoritarios, y en el presente caso por medio de la venta no sólo se han vulnerado las normas de disolución sino que se ha perjudicado al socio minoritario contrario a la venta, por lo cual existe una acuerdo abusivo adoptaron por los socios que conforman la mayoría y se benefician con el mismo, dado que compran las participaciones, en detrimento del interés del socio minoritario.

Para valor la existencia del perjuicio, hemos de valorar que la venta del activo se realiza sin una valoración previa objetiva del mismo, y pese a que la venta se realiza por un precio mejorado respecto del ofrecido por los socios extranjeros de 'VT Batteries, SL' - 400.000 euros pagados frente a los 356.000 de la oferta inicial -, el mismo debe considerase insuficiente, y sin entrar en valoraciones complejas y siempre discutibles referidas a los informes periciales aportados - que por otra parte no han sido objeto de especial consideración ni en la sentencia de instancia ni en los escritos del recurso -, basta con considerar que la propia parte demandada ha reconocido que en términos redondos 'VT Batteries, SL' tiene un valor cercano al millón de euros- así se deriva del hecho que los socios extranjeros valorasen en 800.000 euros el 80% del capital social - , por lo cual la mitad de su capital debe valorarse en 500.000 mil euros, precio sustancialmente superior al pagado. Pero al margen de tal precio, y tal como con gran acierto expone el juez de instancia en su sentencia, debe considerarse que 'VT Batteries, SL' es una sociedad mercantil en plena expansión, y ello en consideración su actividad social que es la venta de baterías y acumuladores de energía, un sector en pleno auge, y por todo ello con una perspectiva de máxima rentabilidad futura, lo que conlleva que en sumamente previsible que en un futuro próximo el activo vendido se revalorice de forma sustancial, y en tal sentido su venta no es acorde con el interés social.

Desde la perspectiva expuesta, la venta del activo referido, al realizase sin una valoración objetiva previa, por un precio que sin duda es inferior al precio razonable, y con privación a la sociedad vendedora de las expectativas futuras de revalorización, debe considerase contraria al interés social, y todo ello máxime cuando tras la venta la sociedad vendedora queda de hecho privada de todo activo relevante y de actividad o razón de ser que justifique su existencia, es decir de facto desaparece y queda privada de toda significación o razón de ser. Pero a su vez la venta es lesiva para el interés del socio minoritario que vota en contra del acuerdo de venta, al que se le priva del valor que le corresponde en la sociedad, habiendo sido adoptado el acuerdo con abuso de la mayoría de los otros dos socios que conforman la mayoría social y que se benefician del acuerdo al haber sido ellos quienes compraron las participaciones sociales vendidas.

Dando respuesta al último motivo del recurso de la sociedad demandada, en orden a la razonabilidad del acuerdo de venta por la exigencia de los socios extranjeros que quedó manifestada en el correo electrónico remitido por éstos el 13-12-2018 y aportado como documento 17, es cierto que la postura de estos socios conllevaba la disyuntiva de aceptar sus exigencias o enfrentarse con ellos asumiendo el riesgo que éstos dejasen de suministrar producto y comprometiesen la viabilidad de 'VT Batteries, SL' y con ella la de 'Tritia Valor, SL'. Ahora bien, siendo lo anterior cierto, y sin entrar a considerar si estamos ante una especie de chantaje contario a Derecho, pues en todo caso enfrentarse con los socios extranjeros suponía altos riesgos, lo que no es admisible en Derecho es atender a tales exigencias sacrificando el interés del socio minoritario, es decir del actor, privándole de sus derechos, pues si las exigencias de los susodichos socios extranjeros era que el hoy actor saliese del entramado social por ser un socio inactivo, lo correcto era llegar a una acuerdo con el mismo, ofreciéndole comprar su participación social, y en ausencia de acuerdo ora valorar tal participación a un precio razonable y objetivo, que bien puede determinarse por un perito nombrado por ambas partes, o en su caso disolver la sociedad conforme la normativa legal y previa valoración objetiva de sus activos, en concreto de las participaciones en 'VT Batteries, SL', y ello considerando sus expectativas de crecimiento futuro. Pero lo que no se posible, por no se acorde a Derecho, es privarle indirectamente de su participación, mediante la venta del principal y en cierto modo único activo relevante de 'Tritia Valor, SL' mediante su venta sin previa valoración objetiva, y a un precio que ya hemos dicho no es razonable y no considera las expectativas futuras de crecimiento, máxime cundo tal venta encubre de facto una disolución de la susodicha sociedad, llevada a cabo sin respetar los derechos del socio minoritario.

V.-Por todo lo expuesto procede desestimar los dos recursos y confirmar la sentencia dictada en la instancia, cuyos argumentos aceptamos y hacemos nuestros, todo ello imponiendo las costas generadas por los recursos en esta alzada a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, vistos los arts citados y demás de general aplicación, y ejercitando la potestad jurisdiccional que me confieren la Constitución y las leyes

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Simón contra la Sentencia núm. 15/2021, de 26 de enero , aclarada por Auto de fecha 5 de abril de 2021, dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 160/20 del Juzgado Mercantil de Burgos promovido por dicha representación contra don Victoriano y la mercantil 'Tritia Valor, SL', desestimando a su vez el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dicha sociedad mercantil contra la citada Sentencia, y en consecuencia, confirmar dicha Sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo a cada apelante las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso por ellas interpuesto.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida por la recurrente del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra ella cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación recurso de casación y, en su caso, extraordinario de infracción procesal la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.