Sentencia Civil Nº 626/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 118/2008 de 04 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00626/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000118 /2008

SENTENCIA Núm. 626/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a cuatro de Diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº.738/07 (Monitorio-1146/06), Rollo nº.118/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº.4 de Gijón; entre partes, como apelante D. Andrés , representado por la Procuradora Dª. Concepción Zaldivar Caveda, bajo la dirección letrada de D. Alfonso Alvarez-Buylla Ortega, y como Apelado D. Emiliano , en su calidad de Presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 de Gijón, representado por el Procurador D. Joaquín Morilla Otero bajo la dirección letrada de D. Florentino Fano Herrero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21-11-07 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que estimando a demanda interpuesta por el Procurador Sr. Joaquín Morilla Otero, en nombre y representación de D. Emiliano , -en su calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000 de Gijón- contra D. Andrés , representado por la Procuradora Dª Concepción Zaldivar Caveda, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se condena a D. Andrés a satisfacer a la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Gijón, la cantidad de tres mil cuatrocientos cuarenta y cinco euros con setenta y nueve céntimos (3.445,79 euros) que le debe, más los intereses legales devengados por la misma contados desde la fecha de la petición inicial del Proceso Monitorio. 2º/ Se impone a D. Andrés el pago del total de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Andrés , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 118/08 , y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la preceptiva Votación y Fallo el pasado 23 de septiembre.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial rectora de la litis interpuesta por D. Emiliano en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Gijón se solicita la condena del demandado, D. Andrés titular de la vivienda del piso NUM001 , al pago de la cantidad de 3.445,79 ?, correspondientes a las cuotas adeudas de los años 2003 y 2004 (351 ?) y derrama por obras de instalación de ascensor (3.074,79 ?), cantidad ya reclamada en el proceso monitorio previo (1146/06) en el que formuló oposición el demandado, alegando falta de citación a las Juntas y de los acuerdos adoptados. Manifestando la actora que las convocatorias a las Juntas de 21 de febrero y 17 de abril de 2006 le fueron efectuadas, negándose a su recepción, por lo que se le introdujo las citaciones en el buzón de correos, y se colocó la convocatoria en el tabón de anuncios de la Comunidad, y las actas se le notificaron por carta certificada con acuse de recibo al domicilio designado por el demandado, siendo devueltas, y se colocaron en el tablón de anuncios. El demandado contestó, reiterando la falta de citación a las Juntas y de la notificación de las actas, y que no están debidamente liquidadas las cantidades adeudas por cuotas comunitarias al no especificar las mensualidades debidas, que nada debe por ser todos los acuerdos nulos, incluso la propia Comunidad, constituida en el año 2000 sin haber si do citado el demandado, y no constituida legalmente no puede tomar acuerdos. Alegando las excepciones de falta de capacidad en la representación de la actora al amparo del art. 416.1 de la LEC y, en cuanto al fondo invoca el art. 9.1 en relación con el 16.2 , ambos de la LPH, falta de citación y notificación de los acuerdos, insistiendo también en la nulidad de pleno derecho de la constitución de la Comunidad de Propietarios.

Se dicta sentencia en primera instancia desestimando las excepciones de falta de poder en la representación de la actora y de legitimación del Presidente de la Comunidad por actuar, según el demandado, en su propio nombre, y de la oposición al fondo de la demanda, condenando al demandado al pago de la cantidad reclamada, intereses y costas.

Resolución que se recurre en apelación por el demandado, interesando como cuestión previa, la practica de la prueba que se le denegó indebidamente en primera instancia, interrogatorio de la actora, testimonio del proceso monitorio y documental de los otros dos propietarios de los locales del piso litigioso, a fin de que declarasen sobre la forma en que se constituyó la Comunidad de Propietarios. E insiste en la concurrencia de las dos excepciones opuestas en la contestación a la demanda, respecto a la capacidad de la representación de la parte actora, por falta de poder que acredite su representación y de capacidad de la propia actora , que actúa en su propio nombre y no como presidente de la comunidad, por entender sobreseído y archivado el proceso monitorio estamos ante un procedimiento independiente de aquel y debe presentarse en el Decanato para su reparto, y acreditar la representación del Procurador y cualidad en la que actúa el actor. Adoleciendo además la sentencia de incongruencia, art.218 de la LEC , al no hacer referencia alguna a la Junta del año 2000 de constitución de la Comunidad de Propietarios, nula de pleno derecho al no haber sido citado, dando por reproducidas sus alegaciones de la contestación a la demanda. Solicitando su revocación con desestimación de la demanda.

Recurso al que se opuso la apelada, alegando como cuestión previa, la inadmisión del recurso por falta de pago o consignación de la cantidad objeto de condena, art.449.4 LEC , y, subsidiariamente, se opone a la práctica de la prueba solicitada dado lo superfluo de su interés para el pleito, y, en cuanto al fondo; solicitando la inadmisión del recurso, y, subsidiariamente su desestimación, condenando al apelante al pago de la totalidad de lasa costas procesales, por su temeridad, mala fé e intención dilatoria.

SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver sobre el fondo, debemos examinar si concurre la causa de inadmisión del recurso denunciada como cuestión previa por la parte apelada, causa de inadmisión que de concurrir se convierte en causa de desestimación, al no consignar en tiempo y forma el comunero las cantidades objeto de condena, con vulneración del artículo 449. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recordando la constante doctrina de esta Audiencia que ha afirmado la subsanabilidad del cumplimiento del mentado requisito, en el sentido de permitir su justificación posterior, pero con indudable exigencia de que la consignación hubiera sido realmente efectuada al tiempo de preparar el recurso, aunque se documente tal hecho con posterioridad, pero no si se lleva a cabo en fase de interposición o en otra posterior (sentencia 20 enero de 2005 y 4 de julio de 2008, de esta misma Sala , entre otras). Pues su estimación exonera de entrar a resolver sobre el fondo.

Incumplimiento de esta exigencia procesal por la parte apelante que resulta evidente, ya que la sentencia de condena es de fecha 21 de noviembre de 2007 , notificada a la parte apelante el 28 de noviembre, que presenta escrito de preparación del recurso el 4 de diciembre (folio 71) sin manifestación alguna de haber satisfecho o consignado la cantidad objeto de condena. Consignación que sin embargo efectúa el día 18 de abril de 2008, transcurrido con creces el momento hábil para preparar la apelación, según consta en el escrito de personación como parte apelante presentado ante este Tribunal, al que acompaña justificante de ingreso en la cuenta de consignaciones del juzgado de la cantidad objeto de condena, a los efectos del art. 449.4 de la LEC , manifestando que si bien la consignación se efectuará al preparar el recurso, el art. 449.6 de la Ley considera, en aplicación del art.231 , que es un defecto subsanable, y que el juzgado antes de admitir el recurso debía haber requerido para que se efectuase la consignación, por lo que entiende que no existiendo el requerimiento la consignación que se efectúa es valida, máxime que en el otrosí de la contestación a la demanda ya se invocaba el art. 231 de la LEC . Consignación que cabe calificar de extemporánea y obliga a desestimar el recurso, pues como reconoce la apelante el momento hábil para ello es el plazo de preparación del recurso. La expresión "hubiere manifestado su voluntad" utilizada en el art. 449-6° no se compadece con el carácter esencial y necesario del requisito de pagar, depositar o consignar, pues los mismos han debido haberse cumplido de manera efectiva y real dentro del plazo de presentación del escrito de preparación de la apelación, siendo tan sólo la cuestión relativa a la justificación efectiva del cumplimiento de tal requisito lo que puede dar lugar a que el órgano judicial conceda al recurrente un plazo para subsanar tal carencia de prueba a fin de que, acreditado por el recurrente que efectivamente había cumplido dicho presupuesto, se tuviera por preparado el recurso de apelación. Concluyendo, lo subsanable es la acreditación de la consignación, pero no la consignación en sí misma. La posibilidad de subsanación prevista en el art. 449.6 de la LEC lo es para que la parte recurrente pueda acreditar que a la fecha en que debió consignar, lo había efectivamente llevado a efecto. Lo que la Ley permite subsanar es el "olvido" de la parte de acreditar documentalmente que el pago o la consignación se ha efectuado dentro del plazo legalmente previsto en el número 4 del art. 449 , sin que baste la mera manifestación de cumplir, en un tiempo indeterminado, un requisito de sobra conocido por la propia parte recurrente. Máxime cuando ni siquiera se ha hecho manifestación alguna de voluntad en el escrito de preparación del recurso.

En suma, pues, no habiendo justificado el recurrente la realización de la consignación en el momento de la presentación del escrito de preparación del recurso, la solución no puede ser otra que su inadmisión, que opera como causa de desestimación.

TERCERO.- Desestimado el recurso, se imponen las costas al apelante, en aplicación del art. 398 y 394.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Andrés , contra la Sentencia dictada el 21 de noviembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón , en los autos de Procedimiento Ordinario 738/07, que se confirma íntegramente, con expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta segunda instancia a la parte apelante

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.