Sentencia Civil Nº 626/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 692/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00626/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7011126 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 692 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1674 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 81 de MADRID

De: ARCH INSURANCE COMPANY

Procurador: MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

Contra: ASESORAMIENTO INMOBILIARIO API, S.L.U.

Procurador: ROCIO BLANCO MARTINEZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a dieciocho de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1674/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandados-apelantes ARCH INSURANCE COMPANY, EUROPE LIMITED, SUCURSAL, representada por la Procuradora Dª Mª Macarena Rodríguez Ruiz y defendido por Letrado, Y D. Baldomero , representado por la Procuradora Dª Victoria Brualla Gómez de la Torre y asistido de Letrado y de otra como demandante-apelada ASESORAMIENTO INMOBILIARIO API SLU, representado por la Procuradora Dª Rocío Blanco Martínez y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, en fecha 29 de mayo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"ACUERDO: ESTIMAR parcialmente la demanda promovida por ASESORAMIENTO INMOBILIARIO API, S.L.U., contra D. Baldomero Y ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, y, en consecuencia, CONDENO A D. Baldomero Y a ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, a que solidariamente abonen a la actora la suma de 31.720,97 Euros. Además, CONDENO a ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA a que abone a la actora el interés del artículo 20 de la L.C.S ., con arreglo a las siguientes bases: 1.- Principal: 31.720,97 Euros. 2.- Término inicial; 6 de marzo de 2007.- 3.- Término final; completo pago. 4.- Durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago d eun interés anual igual al del interes legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en el 50%. A partir de esta fecha, el interés será el 20%, sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de noviembre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 3 de octubre de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil «Asesoramiento Inmobiliario API, SLU» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a don Baldomero y a la entidad aseguradora «Arch Insurance, C». Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que estimando la demanda, declare: 1) La responsabilidad civil contractual por negligencia profesional del Letrado don Baldomero ; 2) En consecuencia declare igualmente obligada a la aseguradora «Arch Insurance» al abono de la indemnización de daños y perjuicios, lucro cesante y daño moral correspondiente como aseguradora de la responsabilidad civil del Letrado demandado cuando ocurrió el siniestro. 3) En consecuencia se condene a los codemandados solidariamente al pago a mi principal de la suma de SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS DIECISEIS EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (79.216,22 Euros), más los intereses y las costas por los siguientes conceptos: -DAÑO MATERIAL EMERGENTE: 38.241,65 ? -17.918 ? (principal dejado de percibir por no interponer la demanda); -1.717 ?(honorarios abonados al Letrado demandado). -2.355 ? (gastos de abogados y procuradores) -14.085.97 (costas judiciales a las que condenada y que le están reclamando). -2.165 ? (gastos de abogados y procuradores) -LUCRO CESANTE: 37.974,57 ? -DAÑO MORAL: 3.000 ? 3) la condena solidariamente en costas a los codemandados. 4) A la aseguradora se le condene a los intereses demora establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contra Seguro ».

(2) Turnado en fecha 20 de octubre de 2008 el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 81 de los de Madrid, este órgano acordó por diligencia de ordenación de fecha 24 de octubre de 2008 requerir a la parte actora la presentación del modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil en el plazo de décimo día, así como de juego de copias adicional, requerimientos que se evacuaron, respectivamente, mediante sendos escritos con entrada en el Registro General en fechas 5 y 6 de noviembre de 2008.

(3) Por Auto de 10 de noviembre de 2008 se acordó admitir a trámite la demanda presentada y comunicar las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 29 de diciembre de 2008 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad codemandada «Arch Insurance Company (Europe) Ltd, Sucursal en España» y evacuó trámite de contestación, oponiéndose al acogimiento de la demanda formulada de contrario interesando su desestimación. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia desestimando íntegramente las pretensiones formuladas de contrario y absolviendo a mi representada Arch Insurance Company (Europe) Ltd, Sucursal en España de la reclamación que se formula, con expresa imposición de costas al demandante».

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de marzo de 2009 compareció en las actuaciones la representación procesal de don Baldomero y evacuó trámite de contestación, oponiéndose al acogimiento de la demanda formulada de contrario interesando su desestimación. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia desestimando íntegramente las pretensiones formuladas de contrario y absolviendo a mi representado don Baldomero de la reclamación que se formula, con expresa imposición de costas al demandante».

(6) Por proveído de 25 de abril de 2009 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 21 de mayo de 2009 , en el que se celebró con asistencia de las partes y el resultado que en autos obra y se expresa. Al haberse propuesto y admitido como pertinente únicamente la prueba documental y tras declinar las partes la formulación de trámite de conclusiones, quedaron los autos en estado de dictarse sentencia.

(7) En fecha 29 de mayo de 2009, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 81 de los de Madrid dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda interpuesta.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de junio de 2009, la representación procesal de la entidad codemandada «Arch Insurance Company (Europe) Ltd, Sucursal en España» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída; a lo que se dio lugar por proveído de 16 de junio de 2009 .

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de junio de 2009, la representación procesal de don Baldomero interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída; a lo que se dio lugar por proveído de 17 de junio de 2009 .

(10) Mediante escrito con entrada en fecha 20 de julio de 2009, la representación procesal de la entidad codemandada «Arch Insurance Company (Europe) Ltd, Sucursal en España» interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PREVIA.- Orden de las alegaciones contenidas en el presente escrito

A fin de facilitar la labor de la Sala que ha de conocer del presente Recurso de Apelación, éste se ha estructurado como exponemos a continuación, poniendo de manifiesto los errores que ha cometido el Juzgado de instancia en la aplicación del Derecho, dicho sea, por supuesto, en términos de estricta defensa y con los debidos respetos. Tales errores se refieren a los siguientes extremos:

(a) Error en la valoración de la responsabilidad del letrado D. Baldomero , pues su actuación profesional no fue, en ningún momento, contraria a la lex artis, y ello por los siguientes motivos:(i) El letrado ejercitó dos acciones perfectamente compatibles entre sí, cuales son la acción ex artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante, LOE) y la acción de responsabilidad civil contractual prevista en los artículos 1.101 y concordantes del Código Civil . Esta compatibilidad se deduce claramente del tenor literal del artículo 17 de la LOE , así como de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, tal y como se expondrá en la Alegación Primera del presente Recurso de Apelación.

(ii) Subsidiariamente, en el hipotético supuesto de que el Tribunal a que tengo honor de dirigirme, acogiéndose a la postura de la doctrina minoritaria, no estimase la compatibilidad de las dos acciones ejercitadas por el abogado demandado, lo cierto es que nos encontraríamos ante una cuestión jurídica controvertida u opinable que en ningún caso podría dar lugar a la responsabilidad civil profesional del asegurado de mi mandante.

(b) Partiendo de la errónea conclusión anterior, el Juzgado comete un nuevo error al cuantificar el daño causado al demandante por el supuesto actuar negligente del citado letrado y al determinar, por consiguiente, la indemnización. Cabe señalar que, en esta cuestión, como expondremos a continuación, el Tribunal Supremo sostiene que, en supuestos de responsabilidad civil de abogados y procuradores, el daño causado al cliente es únicamente un daño moral irrogado por habérsele privado de la posibilidad de éxito en un juicio no entablado o en un recurso no promovido ("pérdida de oportunidades o expectativas procesales").

(c) Finalmente, el Juzgado comete un error al condenar a mi representada al abono del recargo establecido en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en adelante, LCS), y ello porque entendemos que resulta de aplicación la regla 8a del citado artículo, en virtud de la cual se exime a las aseguradoras del abono de dichos intereses punitivos cuando el impago de la prestación responde a causas razonables, esto es, a causas justificadas o a causas no imputables a la aseguradora.

PRIMERA.- Responsabilidad de D. Baldomero

Con los debidos respetos, consideramos que el juez a quo se equivoca al determinar la responsabilidad de D. Baldomero .

Entendemos, no obstante, que resulta conveniente fijar brevemente los hechos y las relaciones existentes entre las partes antes de exponer los motivos que han llevado a esta parte a interponer el presente Recurso de Apelación.

En este sentido, las relaciones entre las partes tienen su origen en el Procedimiento Ordinario 238/2004, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 dé Arona (Tenerife), en el que ASESORAMIENTO INMOBILIARIO API, S.L.U. (en adelante, API), sociedad de la cual Da. Josefina era Administradora única, interpuso una demanda contra sus contratistas D. Secundino y D. Jose Ramón en reclamación de la cantidad de 17.918 Euros, como consecuencia de la deficiente ejecución de unas obras -colocación de tejas- efectuadas por sus contratistas, cuyo coste de reparación fue asumido por la ahora apelada.

La referida demanda, presentada en abril de 2004, fue elaborada por el asegurado de mi mandante, el Sr. Baldomero , invocándose expresamente, respecto al fondo del asunto, los artículos 17 de la LOE y los artículos 1.101 y concordantes del Código Civil .

Sin embargo, tanto la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia como la de la Audiencia Provincial estimaron la excepción de prescripción de la acción ejercitada, por haber transcurrido el plazo de prescripción previsto en el artículo 18.1 LOE -según el Juzgado de Primera Instancia- o el recogido en el artículo 18.2 LOE -según la Audiencia Provincial-, sin llegar a pronunciarse ninguna de las dos instancias sobre el fondo del litigio. El hecho de haber dejado transcurrir el plazo de prescripción del artículo 18 LOE es precisamente lo que sirvió de base a la reclamación formulada de contrario para exigir responsabilidad civil profesional al Sr. Baldomero .

Pues bien, como ya se puso de manifiesto en nuestro escrito de contestación a la demanda, y sin perjuicio de resultar reiterativos, el asegurado de mi mandante, en la redacción y fundamentación jurídica de la demanda, actuó en todo momento de manera diligente y conforme a la lex artis a la que se debe ajustar todo letrado en el ejercicio de su profesión, y ello por los motivos que se exponen a continuación.

1.1. Compatibilidad de las acciones del artículo 17 LOE y la acción de incumplimiento contractual ex artículos 1.101 y concordantes del Código Civil

Tal y como ha puesto de manifiesto la doctrina y la jurisprudencia en innumerables ocasiones, es perfectamente posible ejercitar conjunta y simultáneamente las acciones dimanantes del artículo 17 LOE y aquéllas previstas en el artículo 1.101 y concordantes del Código Civil , por lo que la actuación del asegurado de mi mandante no merece reproche alguno. Si bien es cierto que el soporte jurisprudencia) de esta compatibilidad no se encuentra en el relato fáctico del escrito de contestación presentado por esta representación, parece que el juez de instancia no ha reparado en el hecho de que tal alegación aparece plenamente documentada y justificada en el Fundamento JurídicoMaterial II, concretamente en las páginas 18 a 21 del referido escrito de contestación. No parece, pues, de recibo que el juez a quo determine en el Fundamento de Derecho Octavo de su sentencia que el motivo de oposición relativo a la coexistencia o compatibilidad de la acción de repetición ex artículo 18.2 LOE y la acción contractual "se presenta sin cita o soporte jurisprudencia) alguno".

Así, tal y como se señalaba de forma expresa en el escrito de demanda presentado por la apelada, el Sr. Baldomero invocó expresamente, junto con la acción del artículo 1.101 del Código Civil la acción del artículo 17.1 b), prevista para reclamar los daños derivados de vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del artículo 3 LOE .

Pues bien, si bien es cierto que la acción ejercitada ex artículo 17 de la LOE estaba prescrita en el momento de presentar la demanda, no lo estaba así la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1.101 del Código Civil , cuyo plazo de prescripción es de quince años -plazo general previsto en el artículo 1.964 del Código Civil para las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción-. Por tanto, esta parte considera, dicho con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, que la excepción de prescripción alegada por API no debería haber sido estimada.

Además, es preciso poner de relieve nuevamente que el asegurado de mi representada, D. Baldomero , no pudo presentar la demanda frente a los Sres. Secundino y Jose Ramón sino cuando dispuso de todos los documentos necesarios para ello, los cuales le fueron facilitados por su cliente una vez que la acción del artículo 17 LOE estaba ya prescrita.

La compatibilidad de las acciones referidas se desprende, en primer lugar, del tenor literal del artículo 17 de la LOE . Este precepto establece, en su apartado 1 :

"1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados... ".

Por su parte, el artículo 18 del mismo texto legal estipula, en su apartado 1 :

"1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual... ".

Es evidente, pues, que el legislador ha querido con la redacción de estos preceptos permitir el ejercicio simultáneo de las acciones contenidas en los mismos y la acción de incumplimiento contractual prevista en los artículos 1.101 y concordantes del Código Civil contra el agente interviniente en el proceso de edificación a quien quepa imputar los vicios o defectos.

De hecho, como se desprende de la literalidad de los artículos 17 y 18 de la LOE, mediante el ejercicio de las acciones en ellos contenidos únicamente pueden reclamarse los daños materiales ocasionados en el edificio como consecuencia de los vicios constructivos, por lo que si el perjudicado pretende reclamar la reparación de daños de otra clase -tales como los daños personales-, es necesario ejercitar la acción de incumplimiento contractual del Código Civil. En consecuencia, es a todas luces evidente que el ejercicio simultáneo de las acciones ex artículo 17 de la LOE y las acción ex artículo 1.101 y siguientes del Código Civil es perfectamente posible.

En este sentido se ha pronunciado la mayor parte de la doctrina. E. VICENTE DOMINGO sostiene ("Régimen de responsabilidad de la Ley de Ordenación de la Edificación y su coordinación con el régimen actual: ¿deroga el artículo 1.591 del Código Civil?", Actualidad Civil, 2000, Ref. LVII, pág.1383, tomo 4 , Editorial LA LEY), respecto a la compatibilidad entre el artículo 1.591 y el 1.101 del Código Civil :

"Ahora bien, en cualquier caso, y aquí la opinión es unánime, la acción derivada del art. 1.591 del CC no excluye la posibilidad de exigir la indemnización por los daños del art. 1. 101 y ss. del Códiqo Civil, pues es una acción compatible con otras acciones de carácter contractual, como ha señalado el Tribunal Supremo en las STS de 27-1-1999 y 23-9-1999 ... ".

Tras la entrada en vigor de la LOE, la doctrina más autorizada en la materia ha venido manteniendo idéntica postura respecto a la compatibilidad de las acciones en ella contenidas (en nuestro caso, le prevista en el artículo 17 ) y las acciones generales de incumplimiento contractual. Cabe señalar, entre otras obras, "El art. 1591 CC tras la nueva Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación (LOE ). Vigencia o derogación. Especial consideración de la ruina funcional" (PRENDES CARRIL, P., Repertorio de la Jurisprudencia num. 1/2001, BIB 20011):

"Finalmente, es de advertir una vez más, que el ejercicio de las acciones dimanantes del artículo 17 LOE , es independiente y compatible -como veremos en momento oportuno- con el ejercicio de las correspondientes acciones derivadas de todo incumplimiento contractual, y más concretamente, las derivadas del contrato de obra y del contrato o contratos de compraventa que tendrá lugar exclusivamente entre las partes contratantes, y para las que permanece inalterado su propio régimen jurídico, así como el plazo general de prescripción de quince años, o el que en su caso corresponda conforme a la legislación común, pudiendo suceder que hallándose prescrita la acción por vicio ruinógeno del artículo 17.1 LOE , sin embargo, subsista la común a todo incumplimiento contractual...".

Además, esta misma posición ha sido mantenida por el Tribunal Supremo, que ha manifestado en múltiples ocasiones la compatibilidad de la acción de incumplimiento contractual del artículo 1.101 del Código Civil y la del artículo 1.591 del Código Civil, desplazado por el 17 de la LOE. Así, nuestro Alto Tribunal establece, en la Sentencia de la Sala Primera de 30 de junio de 2005 (RJ 20055087 ):

"... La jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 del Códiqo Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1. 101 , todos ellos del Códiqo Civil, (Sentencias de 8 de Junio de 1993, 27 de Julio de 1994, 21 de Marzo y 24 de Septiembre de 1996, 19 de Mayo y 8 de Junio de 1998 y 27 de Enero de 1999 ). De tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra... ".

En idéntico sentido se expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 31 de mayo de 2006 (JUR 2006270779 ), ya citada en nuestro escrito de contestación, la cual señala:

"...El Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre ellas las de veintisiete de junio de 1.994, veinticuatro de septiembre de 1.996, ocho de junio de 1.998, veintisiete de enero de 1.999 y dos de octubre de 2.003 , admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1. 101, todos ellos del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. El perjudicado, como indica la sentencia de dos de octubre de 2.003 , puede ejercitar una u otra acción e incluso ejercitar acumuladamente las dos en régimen de subsidiariedad... "

Es preciso citar nuevamente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 3 de febrero de 2006 (JUR 2006194834 ), que resolvía un litigio prácticamente idéntico al que ahora se suscita. Así, los actores habían formulado demanda ejercitando la acción de responsabilidad decenal prevista en la LOE junto con la acción de responsabilidad contractual del Código Civil contra el constructor y contra el arquitecto técnico proyectista y director de una obra en la que se manifestaron patologías y defectos constructivos determinantes de la ruina funcional del edificio. La sentencia de instancia, considerando que la acción que se ejercitaba -la de del artículo 17 LOEestaba prescrita por el transcurso del tiempo previsto en el artículo 18 del mismo texto legal, desestimó la demanda. Sin embargo, la Audiencia Provincial revocó la sentencia dictada en primera instancia, manifestando lo siguiente:

"...la unanimidad de la Jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que "la garantía legal derivada del artículo 1.591 C. C no desplaza a la garantía contractual del artículo 1. 101 del mismo cuerpo legal, sino que se superponía a ella reforzándola. La acción por vicios constructivos y la de incumplimiento contractual son compatibles entre sí y cabe optar por una de ellas. Por ello, se vino considerando que no había incongruencia en los supuestos en que se condenaba ex artículo 1.591 cuando se demandó por incumplimiento contractual en caso de vicios ruinógenos (SSTS, entre otras, de 22 de abril de 1988 y 11 de mayo de 1989 ) o que la acción ex artículo 1.591 no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados ex artículo 1. 101 CC (SSTS, entre otras, de 3 de octubre de 1979, 30 de septiembre de 1983, 27 de abril de 1984, 27 de octubre de 1987, 12 de junio de 1989 ). De este modo, la prescripción apreciada por el Juzgador de Instancia afectaría en todo caso la primera de estas acciones, pero no a la segunda".

Como se desprende de la Sentencia mencionada, a pesar de que la acción ejercitada era la prevista en la LOE y no en el artículo 1.591 del Código Civil , la Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación, se apoyó en la doctrina reiterada de la compatibilidad entre el artículo 1.591 y 1.101 del Código Civil .

En definitiva, no cabe duda de que el letrado codemandado, D. Baldomero , actuó diligentemente al invocar en la demanda, de manera conjunta y simultánea, la acción prevista en la LOE y aquélla prevista en los artículos 1.101 y concordantes del Código Civil .

No resulta de recibo, en este sentido, que el juez a quo aprecie la concurrencia de responsabilidad civil profesional del abogado demandado por entender que no puede aplicarse el plazo de prescripción general del 1.964 del Código Civil -correspondiente a la acción del artículo 1.101 del Código Civil - cuando existe una acción específica en una ley especial sometida a un plazo de prescripción menor. En este sentido, cabría preguntarse qué habría ocurrido si el Sr. Baldomero hubiese optado por ejercitar únicamente la acción por incumplimiento contractual del artículo 1.101 del Código Civil . ¿Habría desestimado el juez de instancia las pretensiones del demandante por entender que el único precepto invocable era el 17 de la LOE?

1.2. Cuestión jurídica controvertida. Ausencia de responsabilidad

Como se puso de manifiesto en el escrito de contestación, en el hipotético caso de que el Juzgado a que tengo el honor de dirigirme estimase, acogiéndose a la postura doctrinal minoritaria, que no existe la alegada compatibilidad entre las acciones de la LOE y la acción por incumplimiento contractual del 1.101 y concordantes del Código Civil, lo cierto es que nos hallaríamos ante una cuestión jurídica controvertida u opinable, que en ningún caso podría dar lugar a la responsabilidad civil profesional del letrado codemandado, quien actuó de manera diligente al invocar preceptos plenamente vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido, no parece coherente que se impute responsabilidad a un letrado que, con la intención de defender de la mejor manera posible los intereses de su cliente, invoca un determinado precepto vigente en nuestro sistema jurídico, resolviendo el tribunal con base en otro artículo igualmente vigente.

Pues bien, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria entienden que cuando existen interpretaciones no unívocas sobre una determinada cuestión jurídica, el letrado únicamente está obligado a actuar siguiendo criterios de razonabilidad. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de marzo de 1998 (RJ 19981651 ), al establecer:

"... es un contrato de arrendamiento de servicios el que le vincula con su cliente, salvo que haya sido contratado para una obra determinada, como un informe o dictamen. A lo que está obligado, pues, es a prestar sus servicios profesionales con competencia y prontitud requerida por las circunstancias de cada caso (art. 1258 CC ILEG 1889, 271 ). En esa competencia se incluye el conocimiento de la legislación aplicable al caso, y a su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas... ".

En idéntico sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 14 de febrero de 2000 ya citada en el escrito de contestación pero que cónviene reproducir en el presente recurso, por cuanto resuelve un litigio prácticamente idéntico al que nos atañe. En aquel caso, los demandantes - promotores de un edificio- entendieron que la letrada a la que habían encomendado el ejercicio de acciones frente al arquitecto y constructor de la obra por la existencia de vicios ruinógenos incurrió en negligencia profesional por haber ejercitado la acción de responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil en lugar de la acción de responsabilidad por incumplimiento del 1.124 del Código Civil. Así, la referida sentencia establece:

"... a la luz de la doctrina jurisprudencial, los actores tenían la carga de probar no sólo que Da María P. V. había cometido un error, sino además que el error suponía una desviación de la ¡ex artis, lo que exigía demostrar que el 1.591 tenía una interpretación unívoca, y que la legislación aplicable al caso lo había sido sin usar criterios de razonabilidad [..], pero no hicieron constar ni un sólo precedente, ni una sola tesis doctrinal de la que se desprendiera la irrazonabilidad de la tesis sostenida por Da María P. V., es decir, que a juicio del Juez y del Tribunal de instancia, Da María V.P. interpretó con error el art. 1.591 del C . Civ., pero no se ha demostrado, no tampoco alegado que existiera una jurisprudencia que con interpretación unívoca excluyera la tesis de la indicada Abogado... ".

Como puede comprobarse, la Audiencia Provincial consideró que los actores tenían la carga de probar no sólo el error de la letrada, sino además que tal error suponía una desviación de la lex artis, lo que exigía demostrar que el artículo 1.591 CC tenía una interpretación unívoca, sin que hiciesen constar ni un solo precedente o tesis doctrinal de la que se desprendiese la irrazonabilidad de la tesis de la letrada. La Audiencia Provincial concluyó, pues, que la letrada erró en la elección de la acción, pero que no se acreditó en ningún momento que no pudiese interpretar el artículo de esa forma o que su interpretación fuese gravemente temeraria.

Pues bien, es evidente que en el presente asunto existe un profundo debate doctrinal sobre la compatibilidad o no de las acciones previstas en la LOE y aquélla prevista en el artículo 1.101 y siguientes del Código Civil . En consecuencia, no parece admisible que quepa imputar responsabilidad civil profesional al Sr. Baldomero por el hecho de invocar un criterio jurisprudencia) que, si bien no es el defendido por el juez de instancia y por la Audiencia Provincial en el procedimiento inicial, es apoyado de manera prácticamente unánime por los autores y tribunales. De lo contrario, llegaríamos al absurdo de que toda persona podría demandar a su letrado por el simple hecho de no ver estimadas sus pretensiones en el procedimiento en el que el profesional le defendió.

SEGUNDA.- Error en la valoración de los daños eventualmente ocasionados por la actuación de D. Baldomero

En el hipotético caso de que se estimase que la actuación del letrado D. Baldomero fue negligente, mostramos nuestra más absoluta disconformidad con la valoración de los daños efectuada por el juez a quo en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia.

En este sentido, el Juzgado de Primera Instancia considera que deben ser objeto de resarcimiento (i) los 17.918 Euros en que se valoró la reparación de las obras mal ejecutadas por los demandados en el Procedimiento Ordinario 238/2004 -procedimiento inicial- (ii) el importe de los honorarios cobrados por el Sr. Baldomero en el procedimiento inicial -1.717 Euros- (iii) las costas tasadas en dicho procedimiento a favor de D. Jose Ramón -5.775,92 Euros- y (iv) las costas tasadas en el procedimiento inicial a favor de D. Secundino -6.310,05 Euros-. En definitiva, el juez a quo traslada al presente pleito la cuantía del procedimiento en el que intervino el letrado D. Baldomero y, además, condena a los codemandados al abono de los honorarios y costas del referido procedimiento.

Pues bien, resulta preciso poner de manifiesto, en este sentido, que como viene manifestando una reiterada jurisprudencia, no cabe trasladar a este pleito la cuantía litigiosa del procedimiento en el cual intervino D. Baldomero como si se tratara de una segunda instancia o de un nuevo procedimiento con el mismo objeto. No puede establecerse tal paralelismo o efecto mimético, cuando el triunfo en el pleito de que se trata no deja de ser una posibilidad que ya nunca podrá verificarse.

En consecuencia, no cabe trasladar a este pleito, en el que se dirime la responsabilidad civil profesional del Sr. Baldomero , la cuantía litigiosa del procedimiento inicial en el que intervino el letrado, pues el triunfo de la ahora apelada en aquel procedimiento no es más que una mera posibilidad. Mucho menos cabe condenar a los codemandados al abono de los honorarios y costas de aquel procedimiento inicial.

Y es que en supuestos como el que nos atañe de supuesta responsabilidad civil profesional, el daño indemnizable no puede ser, en ningún caso, un daño material como el que se pretende de contrario, sino únicamente el daño moral irrogado al perjudicado por la pérdida de expectativas u oportunidades procesales.

Conforme a la citada doctrina de la "pérdida de oportunidades procesales", tan sólo se imputa al abogado negligente la pérdida de la oportunidad de satisfacción de los intereses de su cliente. Es decir, no se le imputa la pérdida de los intereses en el litigio sino que su cliente no pueda discutirlos ni reclamarlos judicialmente. En este sentido, el Tribunal Supremo establece, en su sentencia de 11 de noviembre de 1997 (RJ 19977871 ):

"... no se ha probado la existencia de perjuicio material o económico alguno, ya que resulta totalmente imposible saber, sin introducirnos en el resbaladizo y absolutamente inadmisible terreno de las conjeturas, cuál hubiera podido ser el tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que habrían recibido los tres frustrados (por la no personación del Procurador demandado) recursos de apelación anterionnente referidos, en cambio, sí aparece probado el perjuicio o daño moral que sufrieron los demandantes, aquí recurridos, al verse irremisiblemente privados, por la negligente conducta de dicho Procurador, «del derecho, según dice textualmente la sentencia aquí recurrida, que les asistía a que su demanda (suponemos se habrá querido decir "demandas") fuera estudiada por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo... "

Prescindiendo totalmente, repetimos, del hipotético tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que hubieran podido recibir los repetidos recursos de apelación, lo que es absolutamente imposible tratar de averiguar ahora, lo cierto y verdad es que la negligente conducta del Procurador señor M. N., aquí recurrente, al no personarse en los mismos, ocasionó un evidente y ostensible daño moral a los allí apelantes, que consistió en dejarles irremisiblemente privados del conocimiento y resolución, por el Tribunal competente, de dichos recursos de apelación y, en su caso, también de los posteriores recursos de casación, cuyo daño moral, claramente producido, es el que la sentencia recurrida ha declarado indemnizable en la cuantía ya dicha y esta Sala de casación lo considera totalmente ajustado a Derecho. "

En idéntico sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su más reciente Sentencia de 14 de julio de 2005 (RJ 20056532 ), en virtud de la cual:

"...la indemnización procedente no puede cifrarse, como inicialmente postula el recurrente, en la valoración del hipotético daño sufrido al no llegar a obtener sentencia favorable a sus intereses por la resolución de fondo del recurso ... sino en el perjuicio o daño moral sufrido por la pérdida de oportunidad procesal que comporta la posibilidad legal de acudir a una instancia superior para mantener determinadas pretensiones que se consideran de justicia... ".

Así, el único daño indemnizable es el daño moral que al cliente le ha supuesto verse privado de la oportunidad de acceso a la Justicia a la que tiene derecho y, en"ninqún caso, un daño patrimonial equivalente al interés que se hallaba en juego en el pleito principal. En este sentido se pronuncia igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1999 (RJ 19993106 ), en la que se enjuicia la posible negligencia de un abogado que no informó a sus clientes, los padres de un niño fallecido en una piscina, de la posibilidad de acudir a la vía civil tras el sobreseimiento penal.

"...siendo indudable que ello representó una conducta negligente por omisión y como tal, comprendida en el artículo 1.101 del Código Civil y, especialmente, en el 1902 de dicho Texto Legal, así como en el 102 del repetido Estatuto, y susceptible de indemnización en cuanto que originó un daño de índole moral al matrimonio actor -ahora recurrente-, sin que semejante reparación deba hacerse extensiva a otros daños de distinta naturaleza, cuya indemnización se estima por la Sala, obrando con criterios razonables y prudenciales, fijarla en la cuantía de quinientas mil pesetas, incrementada con los intereses legales a computar desde la fecha de la presente resolución y el pago de la indemnización habrá de correr a cargo del señor Letrado y de la Compañía aseguradora, ambos demandados".

Una cuarta sentencia más reciente es la dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo el 29 de mayo de 2003 (RJ 20033914 ), que establece lo siguiente:

"...la abogada de los actores, que ha privado a éstos de la oportunidad del examen por el Tribunal Supremo del recurso que, precisamente la abogada creía necesario y estimable. Ello tiene que comprenderse como un daño moral infligido a los demandantes, que esta Sala al asumir la instancia por estimar este motivo de casación, valora libre y razonablemente en dos millones de pesetas (2.000.000 de pesetas) para cada uno de los afectados...".

En suma, no se puede hacer coincidir la suma de la indemnización con la suma de la pretensión de la demanda no presentada, del recurso no interpuesto o de la acción caducada. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11 a, de 6 de septiembre de 2001 (JUR 20023179 ) señala:

No pueden pretender sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo del pleito planteado, criterio que es seguido por la sentencia de 16-2-96 , al insistir en que la indemnización no puede consistir en lo que los actores hubieran podido percibir en el juicio determinante de la responsabilidad enjuiciada, trasponiendo a este pleito aquella indemnización... ".

En definitiva, es evidente que el juez a quo se ha apartado de la postura mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia al condenar a los demandados al abono, no sólo de la cuantía litigiosa del pleito principal -17.918 Euros- sino, además, del importe de los honorarios cobrados por el Sr. Baldomero y de las costas tasadas en aquel procedimiento.

Como ya se ha puesto de manifiesto a lo largo de la presente alegación, el único daño eventualmente indemnizable sería el daño moral causado por la pérdida de oportunidades procesales, el cual viene siendo valorado por la jurisprudencia en torno al 10 ó 20% de la cifra que constituía la pretensión perdida por la negligencia profesional. Así se establece en una Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 31 de diciembre de 2001 (JUR 200285688 ), en la cual se discutía un supuesto de responsabilidad civil de un abogado:

"...en supuestos como el aquí enjuiciado, ya hemos visto que el TS -aun sin decirlo abiertamente- reconoce indemnizaciones por daño moral que viene a suponer de entre 10-20% de la cifra que constituía la pretensión perdida por negligencia profesional... ".

Esta misma postura es defendida por un importante sector doctrinal, que propone que el quantum indemnizatorio de la pérdida de oportunidad procesal se valore discrecionalmente en un porcentaje que oscile entre el diez y el veinte por ciento de lo reclamado (PERÁN ORTEGA, "La responsabilidad civil y su seguro", op. cit. p.329; entre otros).

En conclusión, en el hipotético supuesto de que se aprecie responsabilidad civil profesional en el comportamiento del asegurado de mi representada, el único daño indemnizable sería el daño moral causado a la ahora apelada por la pérdida de expectativas procesales. Daño que ha de ser cuantificado entre un diez o un veinte por ciento de la cantidad inicialmente reclamada -17.918 Euros-.

TERCERA.- Intereses del artículo 20 de la Ley 5011980, de Contrato de Seguro

Finalmente, consideramos que no procede la condena a mi representada, ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, al abono del recargo establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y ello por los motivos que a continuación se expondrán.

Con el pretendido objeto de reforzar la tutela del asegurado, el artículo 20 de la mencionada Ley de Contrato de Seguro , impone el pago de unos intereses punitivos.

elevados a aquellas entidades aseguradoras que incurran en mora, es decir, que no cumplan con su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no procedan al pago del importe mínimo de lo que puedan deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

Ahora bien, la regla 8.ª del citado artículo 20 de la LCS exime a las aseguradoras del abono de dichos intereses punitivos cuando el impago de la prestación responde a causas razonables, esto es, a causas justificadas o a causas no imputables a la aseguradora. Así resulta del texto literal del artículo 20.8 LCS , que establece:

"No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Pues bien, en el asunto que nos ocupa es evidente que el impago por parte de mi mandante de la indemnización que reclamaba el actor se debió a una causa plenamente justificada.

En este sentido, es evidente que mi representada, ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, no estaba obligada a pagar indemnización alguna cuando de las circunstancias por ella conocidas se desprendía claramente que ninguna responsabilidad podía achacarse a su asegurado, el letrado D. Baldomero , por los daños reclamados por la ahora apelada.

En este punto, resulta preciso traer a colación nuevamente la resolución dictada el 12 de diciembre de 2006 por el Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, en virtud de la cual acordaba el archivo de la queja formulada contra el colegiado D. Baldomero por entender que el profesional no fue en ningún momento negligente en su actuar. Así, la citada resolución, que se acompañaba como Documento número 4 a nuestra contestación a la demanda, establece:

"La Junta acuerda el archivo de la queja presentada, en virtud del principio de presunción de inocencia dadas las versiones contradictorias de las partes, no desprendiéndose de la prueba que el letrado haya hecho en ningún momento dejación de funciones que le fueron encomendadas y por tanto, no se ha probado que haya contravenido ninguna de las obligaciones que para con su cliente le impone el artículo 43 de los Estatutos vigentes...".

Estaba totalmente justificado, por tanto, que la aseguradora considerase, atendiendo al contenido de la referida resolución, que su asegurado no había realizado acto u omisión alguna de la que derivase responsabilidad civil profesional que fuese objeto de cobertura por la póliza suscrita con mi mandante.

La doctrina jurisprudencia) mayoritaria entiende que constituye una causa plenamente justificada para no abonar la indemnización y, por ende, motivo para eximir a la aseguradora del pago de los intereses moratorios del artículo 20 LCS , la existencia de dudas sobre la cobertura o no del siniestro acaecido.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2001 (RJ 20016634 ), según la cual:

"... aunque no hayan tenido la entidad necesaria para formar la convicción judicial de atribuir la causación del siniestro al asegurado, es obvio que revisten una apariencia de razonabilidad suficiente para entender que se da una situación de incertidumbre o duda racional que justifica la aplicación de la exclusión legal del recargo. Por otro lado, no cabe atribuir al convenio aludido más alcance del que tiene, que es relativo a la cuantía del daño (para su caso), pero no sobre la procedencia de su indemnización.

Y en tercer lugar, la solución que se acoqe armoniza plenamente con la que constituye reiterada doctrina de esta Sala en sede aplicación del art. 20 LCS , que excluye su aplicación cuando aparece como justificada, al menos explicable, la existencia de la controversia judicial, entre otras hipótesis, como la de autos, por discrepancia razonable en torno a la procedencia o no de la cobertura del siniestro".

En el mismo sentido se puede citar la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil de nuestro Alto Tribunal en fecha 29 de noviembre de 2005 (JUR 2006232 ), que establece lo siguiente:

"... En los últimos años se advierte, no obstante, que la Sala Primera ha restringido los efectos del artículo 20 LCS a la hora de interpretar el presupuesto de la mora del asegurador referente a su culpa, a la que aludía ese artículo, diciendo que el incremento del 20% anual de la indemnización de la Ley de Contrato de Seguro sólo se producía cuando el asegurador «no hubiera realizado la reparación del daño o indemnizado su importe por causa no justificada o que le fuera imputable».

La mora está fundada «en una causa justificada» si no están determinadas las causas del siniestro (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador); si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador; si, determinadas las causas del siniestro, surgen claras sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc... ".

Se pueden citar, igualmente, las Sentencias de la Sala de lo Civil del Alto Tribunal de 7 de mayo de 1999 (RJ 19994575), de 4 de noviembre de 1996 (RJ 19967909) y de 15 de noviembre de 1996 (RJ 19967956 ).

En resumen, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de junio de 2002 (JUR 200348642 ), no procede la imposición a la aseguradora de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro "...cuando existen motivos razonables bastantes para no considerar arbitrarias o ilógicas las distintas posturas o hipótesis de las partes en torno a su origen, pues esta situación de incertidumbre o duda racional justifica la exclusión legal del recargo, como aquí ocurre...". Es, por tanto, indiscutible la aplicación de la precedente doctrina jurisprudencia) al caso que nos ocupa y, por tanto, es absolutamente improcedente la aplicación a mi mandante del recargo del artículo 20 LCS ..».

Yterminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que estime el presente Recurso de Apelación revocando la sentencia apelada y desestimando íntegramente la demanda formulada en su día por la demandante, ASESORAMIENTO INMOBILIARIO API, S.L.U., con la consiguiente condena en costas».

(11) Mediante escrito con entrada en fecha 21 de julio de 2009, la representación procesal de don Baldomero interpuso el recurso de apelación anunciado, fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

ÚNICA.- Adhesión al escrito de interposición del Recurso de Apelación presentado por ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, aseguradora de la responsabilidad civil profesional de mi representado.

La dirección letrada de D. Baldomero y ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, fue asumida por la misma letrada, firmante del presente escrito. Es por ello que mi mandante se adhiere totalmente a lo indicado en el escrito de interposición del Recurso de Apelación presentado por la representación procesal de ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, dándose por reproducidas todas las alegaciones contenidas en dicho escrito y rechazándose expresamente también todas las pretensiones de la demandante..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que estime el presente Recurso de Apelación revocando la sentencia apelada y desestimando íntegramente la demanda formulada en su día por la demandante, ASESORAMIENTO INMOBILIARIO API, S.L.U., con la consiguiente condena en costas».

(12) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de septiembre de 2009 la representación procesal de la parte actora «Asesoramiento Inmobiliario Api, SLU» evacuó oposición al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Indicación preliminar

En el examen de los motivos de los recursos interpuestos, coincidentes por remisión íntegra del segundo (formulado por el Letrado codemandado) al primero de los presentados (interpuesto por la aseguradora), seguiremos el orden en que se exponen en este último, sin perjuicio de destacar ya, desde este momento, que el tercero de ellos no puede tener virtualidad extensiva ni trascender de la aseguradora que lo interpone.

CUARTO.- II. La responsabilidad del Letrado codemandado

En el caso que nos ocupa el reproche que se formula al abogado codemandado es la falta de ejercicio real de la defensa de su cliente, limitándose a interponer una demanda que acabó siendo desestimada por apreciarse la concurrencia de prescripción al haberse ejercitado trancurrido el período dentro del cual hubiera tenido viabilidad.

La primera cuestión a dilucidar es determinar cuál es la obligación del abogado, para aplicando tal doctrina al caso de autos concluir si ha habido incumplimiento contractual. Pues bien, hay que convenir que la obligación del Abogado, entendida de manera genérica, no puede ser la de obtener un resultado, sino en la de desarrollar una actividad de manera adecuada a los imperativos de su profesión, y que consiste en la aplicación de su «lex artis», o conocimientos técnicos en la materia por la que ha sido contratado para defender los intereses de su patrocinado. Se incluye por tanto un doble deber: 1. Conocimiento de las técnicas de la actividad que desarrolla profesionalmente. 2. Utilización de la diligencia debida en su actuación para que las pretensiones de su cliente encuentren acogida dentro de la reclamación judicial, que dentro del ámbito del desarrollo profesional no son las de un diligente padre de familia sino las de un precavido profesional.

En este sentido se pronuncia el artículo 53 del Estatuto de la Abogacía cuando dice que: "Son obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento, con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada".

Añade posteriormente el citado precepto una concreción sobre la diligencia a emplear, que será la que corresponda al caso en concreto. La conclusión no puede ser otra que la siguiente: el Abogado debe realizar una actuación presidida por el empleo del máximo celo atendiendo a las vicisitudes particulares de cada caso, con el estudio de sus circunstancias particulares, que le llevará a adoptar todas las precauciones necesarias para evitar los riesgos que fueran previsibles de cara a evitar una posible pérdida del pleito.

QUINTO.- Como recuerda reiterada doctrina jurisprudencial cuya notoriedad excusa su concreta cita, la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato (SSTS de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 14 de julio de 2005, rec. 971/1999, 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000, 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000, 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000, 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 ).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (STS de 14 de julio de 2005 ).

La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (STS de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000 , entre otras).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC .

SEXTO.- Resulta, pues, evidente que el simple hecho de que la jurisdicción civil haya declarado prescrita la acción no demuestra por sí mismo el incumplimiento de las reglas de la lex artis por parte del abogado interviniente. En el caso examinado la relación de hechos probados recogida en la sentencia recurrida pone de manifiesto ad eventum cómo es exigible al letrado el conocimiento de las técnicas de la ciencia que practica, que le llevará a aplicar la fundamentación que de acuerdo con los hechos expuestos por su cliente conlleve una mayor posibilidad de éxito.

Y no se puede reputar correcta la argumentación formulada por el Letrado codemandado al invocar en la acción finalmente frustrada conjuntamente los preceptos de la Ley de Ordenación de la Edificación y el art. 1101 CC , en la medida en que como adecuadamente ha razonado la sentencia recurrida, la compatibilidad de las acciones previstas en la Ley con las contractuales no encuentra acomodo ni es aplicable cuando, como en el encargo cometido al Letrado, lo que pretendía su cliente era el recobro o repetición, frente a otros agentes de la edificación, de lo previamente satisfecho..

Y esa acción únicamente podía fundamentarse en la LOE, y ejercitarse en el improrrogable plazo de dos años desde el momento del pago de lo reclamado.

Desde esta perspectiva, la acción se encontraba prescrita en el momento de la interposición de la demanda, sin que se haya justificado como correspondía, que la demora fuera imputable a la propia entidad arrendataria de los servicios.

No hay lugar, tampoco, a sostener, como pretenden los recurrentes, que nos hallamos ante una cuestión jurídicamente dudosa, al menos desde un punto de vista rigurosamente objetivo, abstracción hecha de la incertidumbre subjetiva que pudiera albergar el Letrado, superable mediante un concienzudo y detenido examen de la cuestión

SÉPTIMO.- La declaración de haber prescrito la acción formulada ante el órden jurisdiccional civil dependió directamente de la conducta del abogado demandado sin que existan hechos susceptibles de ser interpretados como aptos para sostener la interpretación contraria Estos hechos son suficientes para poner de relieve la falta de concurrencia de elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia en el resultado dañoso de la conducta del abogado.

OCTAVO.- El segundo motivo se funda en la que se afirma errónea cuantificación del resarcimiento fijado en la sentencia recurrida.

La posibilidad razonable de que la acción hubiera prosperado de haberse interpuesto oportuna, formal y tempestivamente determina la existencia de daño indemnizable. Ambos elementos deben concurrir para que exista responsabilidad y la falta de cualquiera de ellos determina la inexistencia de ésta.

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico (STS 15 de febrero de 2008, rec. 5015/2000 ). Este principio, cuando se relaciona con los criterios de imputación rigurosos aplicables a la responsabilidad nacida del incumplimiento de los deberes profesionales, implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006 ).

En el caso examinado la afirmación de la sentencia recurrida, no rebatida en el recurso, y fundada en una razonable apreciación de las circunstancias del caso de acuerdo con la jurisprudencia, conduce a la conclusión de que la acción tenía posibilidades de éxito. Existe, pues, una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción, necesario para que pueda apreciarse la existencia de un daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada. Como ha quedado establecido, la parte recurrente no combate adecuadamente esta apreciación de la sentencia, suficiente por sí misma para sustentar la conclusión obtenida acerca de la existencia de responsabilidad del demandado.

NOVENO.- A propósito de los intereses de recargo, está asumido doctrinalmente, y así lo ha dicho en multitud de ocasiones la Sala Primera del Tribunal Supremo (entre las más recientes, Sentencias de 16 de octubre de 2008, recurso de casación 858/2002, y de 6 de septiembre de 2009, recurso de casación 1208/2004 ) que el artículo 20 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro es un precepto que establece para las aseguradoras, en el ámbito de los intereses de demora ("interés especial de demora" según STC 5/93 de 14 de Enero ), y para el caso de que la aseguradora se retrase en el pago excediendo así del plazo legal, la imposición por el órgano judicial, de oficio, de unos intereses claramente sancionatorios, y por tanto disuasorios, respecto de una conducta que dificulta o aventura el pago de una indemnización.

Ahora bien, resulta del mismo modo indudable que para que la sanción sea efectiva es preciso que el retraso no sea debido a causa justificada o no imputable a la misma, pues en tal caso, como recuerda la Sentencia de 20 de abril de 2009 (recurso 454/2004 ), dicha excepción a lo que constituye regla general haría que la aseguradora quedase exonerada del pago de intereses. En atención a lo expuesto, sólo se imponen intereses si la demora es imputable al asegurador y, por el contrario, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, pues cabe recordar que no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que «actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria» (Sentencia de 30 de mayo de 2008, recurso 214/2001 ).

DÉCIMO.- Pues bien, en cuanto a la apreciación de la existencia o no de causa justificada, que es ya la cuestión a que se contrae la controversia en esta alzada planteada en el tercero de los motivo, consolidada jurisprudencia viene afirmando (SSTS de 1 de julio de 2008, recurso 372/2002; 16 de octubre de 2008, recurso 3024/2002; 16 de octubre de 2008, recurso 858/2002; y 6 de septiembre de 2009, recurso 1208/2004 , entre otras muchas) que la apreciación de la conducta de la aseguradora para determinar si concurre causa justificada debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso y la finalidad del precepto, que no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados; y, en segundo lugar, que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, no es causa per se justificadora del retraso, ni presume la razonabilidad de la oposición, no siendo el proceso un óbice para imponer a la aseguradora los intereses siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional (Sentencias de 12 de marzo de 2001 y 7 de octubre de 2003 , además de las ya anteriormente citadas), pues, de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses, siendo por tanto lo decisivo «la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida en la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor» (Sentencia de 12 de febrero de 2009, recurso 2769/2004 ).

La proyección de esta doctrina al caso de autos impide apreciar la vulneración normativa que se denuncia, al no ser razonable la negativa de la aseguradora recurrente a cumplir con su deber de satisfacer la indemnización al perjudicado. Y ello por las razones que a continuación se exponen.

Comenzando por el último de los argumentos esgrimidos, por el que la aseguradora aduce el carácter de necesario del pleito para fijar la cuantía indemnizatoria que debía satisfacerse al perjudicado por los diferentes conceptos, se ha de recordar que para la jurisprudencia reciente la mera iliquidez de la deuda, esto es, la falta de determinación de la cuantía de la indemnización, no constituye razón de entidad suficiente como para justificar por sí misma el retraso de la aseguradora en el cumplimiento de su obligación de pago, dado que, y relacionado con el brocardo in iliquidis non fit mora y con su reciente interpretación jurisprudencial, la doctrina ha ido evolucionando hacia un mayor rigor para con las aseguradoras, de modo que el asegurador está obligado a pagar o consignar la indemnización sin que pueda excusarse por la referida iliquidez de la deuda en la medida en que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el " quantum " tiene naturaleza declarativa, no constitutiva (es decir, no crea un derecho " ex novo " sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura), razones por las cuales ni siquiera la concesión de una suma inferior a la reclamada es obstáculo para imponer a la aseguradora el recargo por mora, en cuanto dicha cantidad inferior se debía ya desde el inicio de las actuaciones judiciales, limitándose la sentencia a declarar un derecho a percibir una cantidad, que es anterior a la resolución judicial, que ya le pertenecía al asegurado o perjudicado, y que debía haberle sido atribuido al acreedor, que, para una completa satisfacción, ostenta el derecho a que se le abonen los intereses de la cantidad principal, aún cuando ésta fuese menor de la inicialmente reclamada.

Por último, por lo que respecta a la controversia en torno a la imputación de la culpabilidad determinante del resultado lesivo, es preciso recordar que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha descartado que el hecho de acudir al proceso para aclarar dicho aspecto pueda de suyo justificar el retraso de la aseguradora en el pago, pues ésta sólo puede hacerlo fundadamente si desconoce su obligación por no estar fijada la causa de la misma, tal y como acontece cuando se cuestiona razonablemente la existencia misma del siniestro o su cobertura en atención a la póliza (Sentencias de 22 de octubre, 8 de noviembre y de 10 de diciembre de 2004 , todas ellas citadas por la más reciente de 1 de julio de 2008), no, por el contrario, cuando, como es el caso, por no haber estado nunca en cuestión la existencia del siniestro ni la intervención en el mismo del asegurado cuya responsabilidad cubría la recurrente, la negativa al pago se ampara tan sólo en la supuesta o pretendida falta de determinación de la actuación culposa causalmente determinante del hecho dañoso (Sentencia de 23 de febrero de 2007, recurso 793/2000, citada por la de 1 de julio de 2008, recurso 372/2002 ). Pero es que incluso en la hipótesis de reconocer eficacia exculpadora de las consecuencias de la falta de pago a la mera discrepancia respecto de la culpabilidad, es claro que las circunstancias concurrentes en el presente caso, de las que no es posible prescindir para juzgar la razonabilidad de la oposición, o si se prefiere, el carácter necesario del pleito y de la resolución judicial sobre tal cuestión, impiden valorar la negativa como razonable, habida cuenta que desde el primer instante existían datos objetivos que descartaban la total irrelevancia en la producción del accidente de la conducta protagonizada por el abogado asegurado.

En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento de los recursos interpuestos.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , la desestimación de los recursos de apelación interpuestos apareja que haya de imponerse a cada recurrente vencido la condena al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Baldomero y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Arch Insurance Ltd (Europe), Sucursal en España» frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 81 de los de Madrid en fecha 29 de mayo de 2009 , en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 1674/2008, procede:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la parte dispositiva de la sentencia recurrida;

2.º CONDENAR a cada recurrente vencido al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada con sus recursos respectivos.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala núm. 0692/2009 , lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.