Sentencia Civil Nº 626/2010, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 464/2010 de 13 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00626/2010

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, trece de diciembre de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 464/2010, dimanante del Juicio

Ordinario n.º 436/2009, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Monforte sobre declaración de propiedad y

negación de servidumbre; siendo apelante-apelado el demandado Enrique , representado por la procuradora Srª Fernández Santos y asistido del letrado Sr. Pérez Pérez y tambien apelante-apelado el demandante Gervasio ,

representado por la procuradora Srª Figueroa Herrero y asistido del letrado Sr. Vigo López; actuando como ponente la Magistrada, Ilma. Srª. Doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha veintinueve de marzo de dos mil diez, el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Monforte, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Declárase que o inmoble descrito en feito primeiro da demanda que deu lugar a este proceso, (casa, composta de baixo e piso alto, da superficie aproximada de cincuenta e oito metros e dzaseis decímetros cadrados por planta, cun terreo unido a esta destinado a pateiro, da superficie aproximada de dous mil cento sesenta e catro metros cadrados, que linda o conxunto: Norte e Sur, camiño público; Leste, herdeiros de Modesto e Oeste, herdeiros de Rubén e herdeiros de Jose María ) pertence en propiedade, por partes iguais, en estado de indivisión, a don Ambrosio , don Bernabe , don Gervasio dona Petra e dona Susana . Declárase que o terreo descrito non está gravado con ningunha carga nin servidume. Condénase a don Enrique a cesar e non realizar no futuro depósito de obxectos nin ningún acto de perturbación contrario ao dominio de don Ambrosio , don Bernabe , don Gervasio , dona Petra e dona Susana , sobre o ben inmoble descrito nesta sentenza. Cada parte pagará as costas causadas á súa instancia e as comúns por metade. Dictándose Auto aclaratorio en fecha doce de mayo de dos mil diez en cuya PARTE DISPOSITIVA: Aclaro la sentencia de 29 de marzo de 2010 en el sentido de que la finca objeto del proceso fue transmitida en su totalidad a don Ambrosio , don Bernabe , don Gervasio , doña Petra y doña Susana , sin ostentar derecho alguno en ella don Enrique , ni sobre la totalidad ni sobre 447 metros cuadrados de la misma o de exceso en relación con lo transmitido. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante y por el demandado, teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada salvo el p3 -inciso 1º- del Fundamento 3º y el Fundamento 6 en cuanto a costas.

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado por la demandada se fundamentó en error en la apreciación de la prueba en cuanto a la identificación, insistiendo en lo ya alegado en la instancia en el sentido de que la donante en escritura de 3-1-1998 cuando efectúa tal donación de casa y finca, dejó sin donar un terreno de 447 metros cuadrados que sería precisamente el utilizado por el demandado.

El motivo al entender de la sala debe ser desestimado de plano. Es el demandado el que no puede identificar los 447 metros cuadrados a los que alude como presunto heredero de Doña Encarnación, condición que no prueba. Primero por que en la escritura de donación de la casa, con terreno unido a la misma destinada a pastizal se habla solo de una superficie "aproximada" de 2.164 metros cuadrados. Segundo por que no debe existir duda alguna en cuanto a la identificación de lo donado (N y S camino público, Este herederos de Modesto , y o herederos de Rubén y Jose María ), habiéndose aportado croquis al respecto, no existiendo la menor confusión de linderos, a la sola vista de las fotografías aportadas con el informe pericial y la ortofoto del parcelario. Tercero Que en la escritura de permutas y compra, de las cuales proviene la hoy reivindicada se reflejaron más metros -concretamente 2.611-, no nos puede llevar a pensar que esos 447 metros cuadrados existen en la realidad, pues no hay ningún metro sobrante dentro de esos lindes. Véase la testifical al efecto, aunque no hubiese hecho falta. Cuarto.- Finalmente, cuando se dona, no se indica como linde resto de la finca matriz, luego no quedó nada sin donar, pudiendo deberse el exceso de metros de los contratos de 1-11-1988 y 1-12-1990 a muy diversas causas. Quinto.- Dado que los actos de perturbación se realizan dentro del perímetro donado, deben de cesar.

SEGUNDO.- Por el contrario, en cuanto al recurso de apelación articulado por la demandante en cuanto a la no imposición de costas, habiendo existido una conciliación previa, no siendo sostenible jurídicamente la interpretación mantenida por la demandada, y no existiendo dudas fácticas al respecto, pues la interpretación es la única posible donación de casa y pastizal, con una referencia catastral concreta y un croquis explicativo, designándose una superficie "aproximada", no compartiendo tampoco la sala que el usufructo se transmitiese a todos los herederos, sino que la extinción del usufructo por la muerte de la usufructuaria, se consolidaría la nuda propiedad y el uso, pero solo respecto a los donatarios, luego ningún derecho de propiedad ni de uso tendría el demandado. Las costas de la instancia por ello deben ser impuestas al demandado.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación articulado por el demandado conduce a imponer las costas de esta alzada al mismo, a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C.

La estimación del recurso de apelación articulado por la demandante, conduce a no hacer una especial imposición de costas de esta alzada a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Confirmando sustancialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Monforte de 29-3-2.010 , y auto aclaratorio de 12-5-2010, se desestima el recurso de apelación articulado por el demandado con imposición de costas en esta alzada al mismo, y se estima el recurso de apelación articulado por el demandante, revocando en el extremo de las costas la sentencia de instancia, costas que se imponen al demandado, y no haciendo una especial imposición de costas en esta alzada de tal recurso.

Devuélvase al consignante cuyo recurso se estima, el deposito constituido para recurrir.

Transfiérase a la Cuenta Especial 9900 el depósito constituido por el recurrente cuyo recurso se desestima.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.