Sentencia Civil Nº 626/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 667/2009 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 1003/09

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 667/09

SENTENCIA Nº 626/10

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a veinticinco de Noviembre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario nº 1003/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella , sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Ecosistemas Mediterráneo S.L. representada en el recurso por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz y defendida por el Letrado Don Julio Mora Cañizares, contra Don Francisco Encabo de Vicente S.A. representada en el recurso por el Procurador Don Miguel Fortuny de los Ríos y defendida por el Letrado Don José Ramón Clemente Molero, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella, dictó sentencia de fecha 17 Agosto 2009 , en el juicio ordinario 1003/07 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. JULIO MORA CAÑIZARES en nombre y representación de ECOSISTEMAS MEDITERRÁNEO SL frente a FRANCISCO ENCABO DE VICENTE SA, condenándole al pago a la demandante de 10.683,12 euros, más intereses legales desde la presentación de la solicitud del juicio monitorio, con condena en costas a la demandada."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Luis Roldan Pérez en nombre y representación de Francisco Encabo de Vicente S.A., que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a lo resuelto por la sentencia de instancia se alza la demandada alegando error en la valoración de la prueba pues, en primer lugar, la actora (a la que correspondía la carga de la prueba) no ha acreditado ninguna de las dos cuestiones litigiosas: si medió o no contrato entre las partes y cuales fueron lo trabajos objeto de encargo, y, en cambio, la demandada ha probado lo afirmado en el escrito de contestación a la demanda, esto es, que la misma contrató a la actora para la plantación de cipreses que formaran el seto de delimitación de la parcela y paró la obra una vez que vio que se estaban realizando cosas no contratadas, sin que los presupuestos aportados con la demanda (de 22 de Mayo y 5 Junio de 2006) fueran en ningún caso aceptados por la demandada, y, en segundo lugar, la actora reclama toda la nivelación del terreno cuando ello no era necesaria en toda la parcela para la plantación de los cipreses. A fin de encuadrar la cuestión en sus justos términos ha de aclararse lo siguiente: a) existe conformidad entre la partes en que la demandada encargó a la actora la realización de unos trabajos (propios de su objeto social) en el jardín de la parcela donde la demandada estaba construyendo una casa, b) la actora afirma que los trabajos ejecutados ascendieron a 16.683,12 € y que son los relacionados en la factura aportada con la demanda obrante al f. 25, en la que figuran, en primer lugar, partidas correspondientes a los materiales y a lo trabajos realizados para la preparación y nivelación del terreno que suponen un total de 7.446 €, en segundo lugar, la plantación de 112 cipreses y 110 lamprantus y el trabajo de plantación que asciende a 4.536 € y, en tercer lugar, sistema de riego por un importe de 2.400 €, c) frente a esta relación, la demandada afirma que el único encargo que se le hizo a la demandada fue la plantación de cipreses para la formación del seto de delimitación de la parcela para lo cual hubo que proceder al recrecimiento del terreno en algunos lugares, y estos trabajos se hicieron muy deficientemente de forma que muchos cipreses han tenido que ser sustituidos, por lo que la demandada abonó 6.000 € por los trabajos hasta ese momento realizados y no como pago a cuenta.

SEGUNDO.- A la vista de estos planteamientos, la discrepancia entre las partes se centra en que la actora considera que los trabajos realizados ascienden a 16.683,12 €, de lo que la demandada solo ha abonado 6.000 €, mientras que la demandada considera que el valor de lo ejecutado se limita a lo 6.000 € ya abonados, pues el resto corresponde a trabajos mal ejecutados (parece que solo se refiere a la mala plantación de cipreses) o a trabajos que no fueron objeto de encargo (parece que se refiere al sistema de riego). Llegados a este punto, lo que la demandada esta oponiendo a la reclamación de la actora es la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpleti contractus») que constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpleti contractus»), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpleti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpleti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto que el que así excepciona no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste, habiéndose establecido por la Jurisprudencia soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Pues bien, aplicando esta doctrina al presente supuesto, resulta que la sentencia de instancia declara acreditada la realización de los trabajos referidos a la construcción de una escalera y a la nivelación del terreno contenidos en la factura por la testifical practicada con D. Arturo , declara acreditada la plantación de 112 cipreses porque la empresa que afirma la demandada que realizó posteriormente ese encargo (Viveros Guzmán) solo proporcionó 10 de esos árboles, y declara acreditada la instalación de un sistema de riego por la testifical del representante legal de la empresa que afirma la demandada que realizó ese encargo (Ferretería el Ingenio) que manifiesta haber aprovechado toda la instalación dejada en la parcela por la actora, de ahí que haya de rechazarse la impugnación de la sentencia de instancia que hace la demandada basada en error en la valoración de la prueba cuando precisamente de las anteriormente citadas omite cualquier alegación, como ha omitido la practica de cualquier prueba que pudiera desvirtuar las anteriores y acreditar los defectos en los trabajos realizados por la actora.

TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Luis Roldan Pérez en nombre y representación de Francisco Encabo de Vicente S.A. contra la sentencia dictada el 17 de Marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella en el Juicio Ordinario nº 1003/07 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-