Sentencia Civil Nº 626/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 260/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00626/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002221 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 260 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 977 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de COLLADO VILLALBA

De: Cipriano

Procurador: ANGELES GALDIZ DE LA PLAZA

Contra: Camila

Procurador: CRISTINA MENDEZ ROCASOLANO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas paternofiliales seguidos, bajo el nº 937/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Cipriano , representado por la Procuradora Doña Mª Angeles Galdiz de la Plaza.

De la otra, como apelada-demandante Doña Camila , representada por la Procuradora Doña Cristina Méndez Rocasolano.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora SRa. Saro González, en nombre y representación de Dª Camila contra D. Cipriano , acuerdo establecer con carácter definitivo las siguientes medidas paterno-filiales:

1º.- Se atribuye a la madre, Dª Camila , la guarda y custodia de las hijas comunes menores de edad, sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Se atribuye a las menores y a la progenitora la custodia ( la madre) el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Guadarrama.

3º- Se establece, en defecto de acuerdo de los progenitores, un régimen de visitas de las menores a favor del padre consistente en:

- Visitas intersemanales de lunes a jueves, desde la salida del colegio de las menores hasta las 20:30 horas

- Fines de semana alternos, que se distribuirán con arreglo a la jornada laboral de la demandante, desde el viernes a la salida del colegio de las menores hasta el domingo a las 20:00 horas.

- Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se distribuirán por mitad, con distribución de los correspondientes periodos de común acuerdo. A falta de acuerdo entre los progenitores, corresponderá la elección del periodo de disfrute a la madre en los años impares, y al padre en los años pares. La recogida y entrega de las menores se realizará de acuerdo entre las partes, y en defecto de éste serán reintegradas en el domicilio familiar por el padre tras la finalización de los periodos de visitas.

4º.- Se establece a cargo del padre, y a favor de sus hijas menores, la obligación de abonar una pensión alimenticia de 165 euros mensuales por cada una de ellas, lo que hace una cantidad total de 330 EUROS MENSUALES. Dicha cantidad se abonará por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los quince primeros días de cada mes, y será actualizada anualmente, con efectos de 1 de enero de cada año, según el Índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta que designe a tal efecto la madre, Dª Camila .

5º.- Los gastos extraordinarios de las menores se abonarán por mitad entre ambos progenitores, previa justificación de los mismos.

No cabe hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de costas."

Con fecha 12 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Collado Villalba se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " SE CUERDA ACCEDER A LA ACLARACIÓN SOLICITADA POR LA PROCURADORA SRA. QUESADA SANZ, EN LA REPRESENTACIÓN INDICADA, Y COMPLETAR LA SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO EN EL SENTIDO SIGUIENTE:

1º) EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO DEBE AÑADIRSE UN ÚLTIMO INCISO QUE DIGA: " SIN PERJUICIO, POR SER CONFORME A LA LÓGICA Y A LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA, DE QUE EL DEMANDADO PUEDA RETIRAR DE LA VIVIENDA FAMILIAR, CUYO USO Y DISFRUTE SE ATRIBUYE A LOS MENORES Y LA PROGENITORA CUSTODIA, SUS ENSERES PERSONALES Y BIENES DE SU PERTENENCIA PREVIO INVENTARIO"

2º) EN EL FALLO DE LA SENTENCIA, DONDE DICE: " 2º.- SE ATRIBUYE A LAS MENORES Y A LA PROGENITORA CUSTODIA ( LA MADRE) EL USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR SITO EN LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 NUM002 , DE GUADARRAMA", DEBE DECIR:

"2º.- SE ATRIBUYE A LAS MENORES Y A LA PROGENITORA CUSTODIA ( LA MADRE) EL USO Y DISFRUTE DELDOMICILIO FMILIAR SITO EN LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 NUM002 , DE GUADARRAMA; PUDIENDO EL DEMANDADO RETIRAR, DE LA CITADA VIVIENDA, SUS ENSERES PERSONALES Y BIENES DE SU PERTENENCIA PREVIO INVENTARIO"

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Cipriano , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Camila escrito de oposición y el Ministerio Fiscal escrito de adhesión a la apelación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se modifique la sentencia dado que - sostiene - no cabe medida sobre el resto de las cargas familiares estimando la modificación que de la misma realiza la parte , de manera que la madre satisfará el importe íntegro de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda sin perjuicio de ulteriores compensaciones entre ambos propietarios así como el IBI y la comunidad y suministros mientras que el recurrente abonará las cuotas derivadas del préstamo personal y que en su caso que la madre satisfará el importe íntegro de las cuotas del préstamo hipotecario sin perjuicio de ulteriores compensaciones y todos los gastos de suministros serán abonados por la madre mientras que el padre abonará íntegramente las cuotas derivadas del préstamo personal suscrito con Banesto y alega entre otras razones que el padre percibía en esos momentos una percepción por desempleo de 941,82 euros y ella contaba unos ingresos de unos 1300 euros.

Por su parte Doña Camila pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que las pretensiones que afectan a los progenitores como en el caso que nos ocupa y que de adverso en el recurso se pretende su inclusión en la sentencia están fuera del procedimiento incoado.

Por su parte el MF se adhiere al recurso e interesa que se modifique la resolución en el sentido de que se confirme también la parte dispositiva del auto de medidas provisionales en su parte quinta en lo que se refiere a la obligación de abonar por parte de la demandante el préstamo hipotecario así como el IBI comunidad y suministros y alega entre otras consideraciones que el pago de dichos gastos préstamo hipotecario IBI comunidad y suministros dan cobertura a una de las manifestaciones que en materia de alimentos se comprenden cual es la habitacional razones que se tuvieron en cuenta en el auto de medidas provisionales a la hora de fijar la pensión de alimentos confirmada por la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Hay que señalar en primer lugar que lo que ahora se pretende es el contenido en su día acordado en sede de medidas provisionales de manera que ambas partes debidamente asesoradas por los respectivos letrados y asistencia profesional pactaron de mutuo acuerdo las medidas económicas que estimaron por conveniente , fijando al efecto la pensión de alimentos , y la correspondiente distribución en torno al pago de los diferentes préstamos , hipotecario y personal y al pago del IBI, así como de la comunidad de propietarios y los suministros de la vivienda familiar.

Todo ello fue debidamente acordado en el referido auto, de manera que en la sentencia ahora recurrida no se hace sino mantener las medidas allí acordadas tal y como se argumenta en el fundamento jurídico cuarto de la resolución ahora recurrida debiendo significar que cuando ello se pactó, lo fue en fecha 24 de noviembre de 2009, siendo así que se incorpora a los autos comunicación de la oficina de prestaciones del servicio público de empleo en la que se participa el importe de dicha prestación por desempleo percibida por el ahora recúrrete, que alcanza los 937,44 euros habiendo declarado en el acto de dicha comparecencia el propio interesado que efectivamente está en desempleo percibiendo unos 946 euros al mes.

Ninguna modificación significativa , por lo tanto se produce desde entonces debiendo por ello mantenerse lo así establecido que no viene sino a mantener lo acordado por las partes y significando en todo caso que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 770.6 de la LEC .., " en los procesos que versen exclusivamente sobre la guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en esta ley para la adopción de medidas previas , simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio".

Por lo tanto como quiera que las partes alcanzaron dicho acuerdo en sede de medidas provisionales, mantenido en la actual resolución definitiva no cabe sino confirmar dicha sentencia por cuanto las medidas allí pactadas , sin causa que justifique su modificación, no tienen otra cabida o cauce procedimental en los autos , que la expresada común voluntad de los interesados, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conlleva la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Cipriano contra la Sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Collado Villalba , en autos de medidas paterno filiales seguidos, bajo el nº 937/09 , entre dicho litigante y Doña Camila , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.