Sentencia Civil Nº 626/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 766/2011 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00626/2012

Fecha:14 DE DICIEMBRE DE 2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 766/2011

Ponente:ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante y demandado:TANGER CITY CENTER S.A.

PROCURADOR: D. ALEJANDRO GONZÁLEZ SALINAS

Apelado y demandante:LV SALAMANCA INGENIEROS S.A.U.

PROCURADOR: Dª ALMUDENA VÁZQUEZ JUÁREZ

Autos:1550/2008 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 20 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a catorce de diciembre de dos mil doce .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1550/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 766 /2011, en los ue aparece como parte apelante TANGER CITY CENTER S.A. representado por el procurador D. ALEJANDRO GONZALEZ SALINAS, y como apelado LV SALAMANCA INGENIEROS S.A.U, representado por el procurador Dª. ALMUDENA VAZQUEZ JUAREZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1550/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 20 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Blanca Rosa Bartolomé Collado, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Madrid se dictó sentencia con fecha treinta de mayo de dos mil once , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que estimando integramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Vázquez Juarez, en nombre y representación de LV SALAMANCA INGENIEROS SA, contra TANGER CITY CENTER SA:

se declara la indebida resolución del contrato por parte de la entidad TANGER CITY CENTER al no ampararse en ninguno de los motivos de la estipulación decimo primera del contrato.

Se condena a dicha entidad al abono a LV Salamanca de la cantidad de UN MILLON SETENCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (1.765.531,72).

Las costas de esta primera instancia se imponen a la parte demandada.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador D. Alejandro González Salinas, dándose traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tánger City Center, S.A. inicia su recurso de apelación citando el particular de la sentencia recurrida que se refiere a la naturaleza contractual y esencial de los plazos del anexo III y a la repercusión de las modificaciones del proyecto en el retraso de la entrega de documentos por suponer una alteración de plazos y precios. Entiende la apelante como obligación también de la actora, revisar y mejorar el anteproyecto para desarrollar los proyectos más adecuados para el mayor beneficio de la inversión, lo que no cumplió LV Salamanca Ingenieros que se limitó a la mera redacción de aquéllos. Así en los Estudios Previos se incluye la Revisión del anteproyecto y recopilación normativa; trabajo de 39.560 € ya cobrado y en la petición de ofertas se aludía a la ejecución de todos los trabajos técnicos necesarios, revisión del anteproyecto incluida en la carta de adjudicación y a la que se comprometió LV Salamanca mediante informe que indicase modificaciones, de ser necesarias, para considerar el Anteproyecto como documento definitivo. Además el objeto del litigio no se limitaba al incumplimiento de plazos sino a los deficientes e incompletos trabajos por los que nada debía pagarse y menos en la cantidad reclamada. Continúa destacando el carácter esencial de los plazos de ejecución fijados en el contrato extendidos a cualesquiera de sus cláusulas y condiciones sin que hubiera acuerdo para la modificación de sus hitos, interpretándose de contrario que sólo procedería la entrega de la documentación de las diferentes partes del proyecto de ejecución al final con lo que incumplió los hitos de entrega que se establecieron.

SEGUNDO.- Sobre las modificaciones introducidas en el proyecto se alega errónea apreciación de los hechos y de la prueba. El acta de 7 de Noviembre de 2007 fue unilateralmente redactada por la demandante, está impugnada y las modificaciones pretendidas debieron ser previstas ofreciéndose alternativas favorables. El proyecto de ejecución se estaba iniciando y se reclaman casi la totalidad de los honorarios. Sobre la prueba pericial de la actora, pone de manifiesto que la causa del problema estructural es atribuible a LV Salamanca y su subcontrata por no realizar un análisis adecuado del proyecto, reiterando la obligación de revisión y las deficiencias de los trabajos e impugnando la testifical. La condena es inmotivada porque ya se pagó por trabajos de la primera fase (Estudios previos y Proyecto Básico) y apartado I, Obtención de Licencia de Obra, del Proyecto de Ejecución y el porcentaje de esta fase será del 68,74% y no del 80,40%, resultando un importe de 1.082.634 € más IVA frente a los 1.221.257 € reclamados aparte los errores por: Arquitectura, obra secundaria y acabados (máximo 50% por tratarse de un APD en relación al definitivo y sin deficiencias, con un porcentaje medio del 35,5%, media de los porcentajes de avance de ambos ilots, 38,5 + 32,6 / 2); Cimentaciones y estructura se reduciría al porcentaje del 20%; Instalaciones (Electricidad y otros), se reduciría al 29,4%; planos comerciales definitivos, sin realizar; proyecto de urbanización general y de la Vía 18, el primero inviable, sin finalizar ni aprobar y son partidas de los Estudios previos y Proyecto Básico ya pagados y finalmente, 'Documentación licencias actividades / primera ocupación' (121.625 €) no hay documentación alguna, con un porcentaje de avance 0%. El resumen de la valoración de los trabajos ascendería a 352.200 € más IVA frente a 1.221.257 € más IVA. El resto reclamado, de 378.873,60 € por el 20% del contrato restante no procede su estimación por ser un contrato sinalagmático con prestaciones recíprocas.

TERCERO.- Expuesta la precedente síntesis y puesto que no se cuestiona el carácter contractual de los plazos incluidos en el Anexo III del contrato, se plantean dos puntos relativos al contenido obligacional contratado: la revisión y mejora del anteproyecto y el incumplimiento no sólo de los plazos sino de los trabajos desarrollados. Sobre este último extremo, reproduce el particular de su contestación a la demanda en que se llama la atención sobre las deficiencias detectadas, cuestión que se reitera a efectos de constituir el objeto litigioso en el que se incluirían los trabajos incompletos y defectuosos. Este planteamiento se mantiene a lo largo de todo el recurso y se desarrolla con amplitud en su alegación QUINTA apuntando la omisión de su tratamiento en la sentencia recurrida (informes de SOCOTEC y pericial del Sr. Raúl ). Resuelta por Autos de la Sala de 22 de Diciembre de 2011 y 10 de Febrero de 2012 la solicitud de la prueba testifical en la segunda instancia, es preciso puntualizar que sobre las deficiencias de los trabajos constantemente alegadas en la contestación a la demanda y en el presente recurso, integradas en la resolución del contrato, lo que se está oponiendo en definitiva es la excepción de contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus), excepción de amplísimo tratamiento jurisprudencial. No es necesario insistir en las características de esta figura, pero sí puntualizar su forma de planteamiento y consecuencias de la misma. Esta misma Sección 25ª en Sentencia de 17 Enero 2012 , refiriéndose a temas de deficiencias, retrasos con penalizaciones y sobrecostes, reseñaba y aplicaba el particular de otra sentencia anterior también de esta Sección 25ª de 10 de Mayo de 2011 sobre esta exceptio, del siguiente tenor: 'En cuanto a la primera de las excepciones, para que pueda liberar al obligado al pago sin que éste se vea forzado a hacer valer el defectuoso cumplimiento mediante reconvención, exige en aquél tal gravedad que convierta la prestación realizada en inservible, frustrando la finalidad económica del contrato hasta aparejarlo al incumplimiento pleno, y capaz por ello de producir la resolución del negocio en el marco de las facultades conferidas por el artículo 1.124 CC . Se trataría en ese caso de oponer un hecho extintivo de la obligación cuya prueba impide al demandante obtener la contraprestación convenida. En caso de no ser así, cuando el cumplimiento defectuoso no llega a ser grave o afecta a elementos accesorios permitiendo la utilidad de la prestación en mayor o menor medida, el agraviado cuenta con el derecho a ser resarcido por los perjuicios sufridos mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1.101 CC , y no de excepción alguna, pues su propia deuda no se extingue por la deficiente prestación realizada de contrario, sino únicamente compensada por la existente a su favor como consecuencia de los daños sufridos, los cuales requieren pedir mediante acción un pronunciamiento judicial que los determine.'. Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, la excepción de contrato defectuosamente cumplido necesita para su apreciación que se ejercite la correspondiente reconvención para así declarar qué defectos, retrasos o sobrecostes deben, si fuere el caso, estimarse. No se hizo así y como no se reconvino, la pretensión de que unos defectos, retrasos o sobrecostes se reconozcan con efecto extintivo del derecho reclamado de contrario es improsperable porque falta que se ejercite la acción en toda la extensión que para estos supuestos previene el art. 406 LEC (de la sentencia de 26 de Julio de 2012 también de esta Sección 25 ª).

CUARTO.- Volviendo al punto inicial de la revisión y mejora del anteproyecto la tesis mantenida por la apelante es que lo contratado no se limitaba al simple desarrollo del anteproyecto sino a su revisión y mejora, términos que se integrarían en la cláusula primera del contrato de 2 de Agosto de 2007 cuyo texto no es necesario reproducir. Cuando se refiere a los Estudios Previos se fija su contenido conforme al apartado I.1 del Anexo 2, 'Revisión anteproyecto y recopilación normativa'. También cita del Anexo 0 '...la ejecución de todos los trabajos técnicos necesarios para llevar a cabo la realización íntegra del conjunto edificatorio TCC' y la carta de adjudicación así como otras referencias similares, siempre bajo esta perspectiva revisora que incluye un informe sobre modificaciones 'en caso de ser necesarias...' y el compromiso de realizar el estudio de diferentes alternativas constructivas de implantación y funcionales. Ahora bien, esta cuestión se expone a título de 'matización' sobre el contenido del contrato pero con la particularidad de que al referirse a los trabajos de Estudios previos, estos trabajos ya se han cobrado aunque después se niega la realización del informe modificativo. Este es un tema que tal y como se plantea permanece ajeno al recurso porque aún alegado en la contestación lo fue a modo de una más de las discrepancias sobre incumplimientos contractuales pero sin hacerlo valer como auténtica excepción de contrato defectuosamente cumplido. Tampoco en vía de recurso constituye sino un argumento con aquel alcance de 'matiz'. Como ya se ha expuesto, la recurrente se remite al carácter esencial de los plazos transcribiendo los correspondientes particulares de la sentencia apelada y de su propia contestación. Es un punto que aceptado en la instancia no es controvertido si bien se toma como punto de partida para establecer su incumplimiento por LVS y la resolución del contrato. En cuando a la modificación verbal de la forma de pago, es un tema que decae desde el momento en que como recoge la sentencia se trataría de facturas que no se reclaman. Para TCC la trascendencia radicaría en que se supeditaba la entrega de la documentación y cumplimento de los hitos de entrega al abono de las facturas; pero el problema no es ese, o no es ese exactamente porque la ratio decidendi de la resolución apelada no se apoya en una u otra fórmula de pago sino en la incidencia de las modificaciones introducidas en el proyecto a efectos de justificar el retraso en la entrega de los documentos, eje nuclear de la controversia.

QUINTO.- La apelante mantiene sobre esta cuestión un principio doble: ni las modificaciones tenían incidencia y entidad suficientes ni LVS previó las mismas; es decir, debería haber previsto las diferentes alternativas y su valoración en plazos y costes, para elegir la más adecuada. Tras referirse al Acta de la reunión de 7 de Noviembre de 2007 se analizan los informes periciales. Sobre el dictamen del Sr. Carlos Antonio se plantea un punto de naturaleza técnica sobre dos conceptos: alternativas del proyecto o modificaciones del mismo. En el primero, incide la obligación contractual revisora, entendida como el ofrecimiento de alternativas. Aunque la repercusión técnica gravita sobre ambos conceptos, una cosa es que se revise un proyecto, es decir, que se compruebe su correcta viabilidad constructiva o como indicaba el documento de petición de ofertas, que se pueda llegar a la ejecución de la edificación y posterior realización del conjunto edificatorio, y que en fase de proyectos se desarrollen alternativas evaluadas en plazo y, económicamente, al objeto de la toma de decisión al respecto por parte de la propiedad ;y otra muy distinta que se sustituya un anteproyecto o proyecto por otro. En la propia carta de adjudicación se supedita cualquier eventual modificación del proyecto a la adaptación a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto. En términos del art. 1281 C.C . no se puede ampliar la pretendida intención de los contratantes hasta incluir un objeto distinto al contratado y, más aún, si se mantiene como hace la recurrente que serían términos claros. Precisamente, el sentido literal no contempla que se sustituya un proyecto o parte esencial del mismo por otro u otra parte. La alternativa constructiva no se puede aislar de una eventual modificación 'exigida por la marcha de la obra'. Si se acepta que una alternativa sustituya un proyecto o anteproyecto por otro ya no se desarrollaría el proyecto del que resultó adjudicataria ANJOCA-FADESA sino otro diferente con lo que el objeto contratado sería distinto. En conclusión, no se puede extender la 'alternativa' fuera del ámbito revisorio del apartado I.1 del Anexo 2,'Revisión del anteproyecto y recopilación normativa', alterando el objeto contratado. No hay alternativa sustitutoria del objeto ni es asimilable a efectos contractuales a una modificación constructiva lo que conduce una vez más a la incidencia de las modificaciones como concepto o segundo punto a tratar. Esta cuestión se describe en la sentencia afectando a elementos comunes de los hoteles de cuatro y cinco estrellas y una modificación de las fachadas. La apelante se remite a sus conjuntos documentales 7 y 8 aportados con la contestación a la demanda y a las deficiencias detectadas en el informe pericial Don. Raúl quien, efectivamente, concluye (página 136 de su 'Informe y Dictamén') que no se ha cumplido por parte de LV Salamanca Ingenieros con el nivel de detalle, precisión y desarrollo que un proyecto de ejecución requiere como base para la futura construcción ,siendo por tanto escaso y deficiente al haber aportado una documentación imprecisa e incompleta. Ahora bien, objeto del informe era el dictamen sobre documentación a entregar, plazos de entrega, modificaciones y valoración de partidas y en el acto del juicio se llegó a una calificación del proyecto en que ' Todo son deficiencias' (minuto 3.25.46 del reloj de grabación) tras manifestar el perito Sr. Raúl que las deficiencias no venían en el dictamen sino que las apreció en unos DVD (3 h. 25 m.) iniciando la descripción de unos errores 'que serían interminables ' (3.25.27). La realidad es que esas deficiencias y errores del proyecto no fueron objeto de la pericia encargada por la demandada con lo cual exceden del informe sin perjuicio de la falta de reconvención.

SEXTO.- Así las cosas, si del problema estructural se oponen defectos de incumplimiento contractual sin formularse reconvención y sin incluir errores y deficiencias técnicas en el informe pericial a reserva de una descripción ex novo en el juicio, tras reconocerse que no constan en el dictamen y si no se pueden asimilar las alternativas a una modificación o sustitución de un proyecto por otro desde el punto de vista contractual, restarían por resolver los porcentajes e importes ejecutados y devengados según el recurrente. El cálculo de la apelante contrapone inicialmente el 68,74 % al 80,40 % lo que supone 1.167.634 €, cantidad de la que se descontaría 85.000 €; total 1082.634 € más IVA. El detalle de esta suma inicial aparece reflejado en el hecho DECIMO de la demanda con cita y remisión a la valoración del informe pericial Don. Carlos Antonio . En la contestación (hecho OCTAVO) se impugnó el importe reclamado remitiéndose a sus expositivos anteriores en los que se describen deficiencias sobre la obtención de licencia de obra (reserva al Avis favorable) que se concedió el 26 de Octubre de 2007, trabajos y servicios incompletos que en fase del proyecto de ejecución se iban entregando, falta de calidad y trabajos facturados. Estas cuestiones: trabajos o proyectos e incumplimientos de plazos y calidades y cualquier otra serían objeto del informe pericial anunciado por otrosí digo I del SUPLICO de la contestación. A este respecto ,el extenso informe pericial Don. Raúl recoge a partir de su segunda parte (2.- Dictamen ) un apartado D) sobre 'Valoración de las partidas reclamadas' con un cuadro de las partidas pagadas que representa lo entregado según las condiciones pactadas. Es ahora cuando se plantean unos errores en los cálculos porcentuales llevados a cabo por el perito de la contraparte en seis puntos descritos en las páginas 28-32 del recurso. Precisamente, el perito Sr. Raúl indica en su informe la documentación aportada y consultada (II.1.1.1) figurando con el nº 22 el informe técnico pericial del arquitecto D. Carlos Antonio de 18 de Junio de 2008 y con el nº 23 la demanda de LV Salamanca y , sin embargo, en el objeto del informe para el que fue requerido el Sr. Raúl no se incluyen los posibles errores de cálculo cometidos por el perito Sr. Carlos Antonio (páginas 32,33,34, etc) . Se introducen ahora por consiguiente unas cuestiones eminentemente técnicas sobre conceptos, porcentajes y conclusiones que se consideran erróneos desde el punto de vista pericial y, que se rebaten ex novo a modo de ampliación de unos criterios técnicos que se expusieron en la primera instancia ,pero que no contemplaban las cuestiones que se suscitan al presente habiendo dispuesto anteriormente de la posibilidad de rebatir la pericial del Sr. Carlos Antonio , sin que se puedan plantear al presente en que además se ofrece un desglose del importe de los trabajos muy distinto al de la valoración del perito Sr. Raúl .

SEPTIMO.- Por último, y con respecto al pago de 378.873,60 € correspondiente al 20% del contrato restante (Cláusula 11ª del contrato) se vuelve a plantear una situación similar a lo ya expuesto porque se reiteran incumplimientos y deficiencias ex contractu como base de la impugnación de esta partida. Sobre lo anterior también debe añadirse que esta cantidad es conceptualmente distinta de los restantes importes reclamados. Aparece individualizada en el hecho DECIMO de la demanda con independencia del cálculo de su cuantía. Frente a su reclamación específica el OCTAVO de la contestación al que ya hemos hecho referencia no ofrecía sino una oposición generalizada, sin excepcionar sobre este punto concreto un motivo de inaplicación de la citada Cláusula 11ª, se reiteran los incumplimientos contractuales de la actora concluyendo con una cita jurisprudencial y el efecto compensador de responsabilidades, punto enunciado por primera vez y que requiere su planteamiento para debate sobre su declaración como excepción defensiva, en la primera instancia y en íntima relación con el problema del contrato defectuosamente cumplido, razones por las que procede desestimar el recurso.

OCTAVO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Tánger City Center, S.A. contra la sentencia de 30 de Mayo de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid dictada en procedimiento 1550/08, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.