Sentencia Civil Nº 626/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 534/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00626/2012 SENTENCIA NUMERO: 626-2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados D. FRANCISCO ACIN GAROS Dª MARIA ELIA MATA ALBERT En Zaragoza, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 0000594 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000534 /2012, en los que aparece como parte apelante, Dª Camila , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA PILAR GARCIA FUENTE, asistido por el Letrado D. GEMA CALAHORRA BRUMOS, y como parte apelada, Julio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN MAESTRO ZALDIVAR, asistido por el Letrado D. ISABEL LEONAR PURI, siendo parte el Mº Fiscal ; en cuyos autos en fecha 6 de junio de dos mil doce recayó sentencia estimatoria .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando válido el parcial acuerdo alcanzado ente acto de la vista entre Dª Camila y D, Julio , y con estimación asimismo parcial de la demanda deducida por la Procuradora Dª María del Pilar García, en nombre y representación de Dª Camila contra D. Julio , representada por el Procurador Dª María del Carmen Maestro Zaldívar, y en su virtud se adoptan, en relación con el hijo común, Nazario , nacido en Zaragoza el día NUM000 de dos mil once, y relativas a la extinción de la unión establece entre los progenitores, las siguientes medias: - Atribuir la guarda y custodia del hijo común Nazario (Zaragoza, ' NUM000 /2011) a su madre Dª Camila , siendo compartida la titularidad de la autoridad familiar.

- Establecer como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: Un día a la semana el miércoles de 17 a 19 horas y fines de semana alternos entendiéndose pro fin de semana los sábados, domingos, de 17.00 a 19:00.

Años impares. Durante las vacaciones de verano los miércoles, viernes , sábados y domingos de la 1ª quincena de julio y de agosto, en las vacaciones de Navidades los miércoles, viernes, sábados y domingos de la 1ª mitad de estas vacaciones y en las de semana santa los días que se correspondan con la 1ª mitad de este periodo vacacional.

Y en los años pares: Los miércoles, viernes, sábados y domingos de la 2ª quincena de Julio y de Agosto, en las vacaciones de Navidades los miércoles, viernes sábados y domingos de la 2ª mitad de estas vacaciones y en las de Semana Santa los días que se correspondan con la 2ª mitad de este periodo vacacional. Todos estos días vacacionales en horario de 17:00 a 19:00 h.

Fijar como importe de la pensión de alimentos que se constituye a favor del hijo con cargo al progenitor no custodio D. Julio , la cantidad de ochenta euros /80 ?) mensuales, que se ingresarán dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, cantidad actualizable anualmente conforme a las fluctuaciones del IPC oficialmente publicado por el I.N.E., u organismo que en el futuro le sustituyera o asumiera sus actuales competencias en la materia. Los gastos extraordinarios que demande la salud, estudios o formación integral de la hija serán abonados por ambos progenitores al 50%.

Se atribuye a D. Julio , por el plazo de un año, contado desde la notificación de la presente resolución, el uso y disfrute de la vivienda que tiene en común por partes iguales y proindiviso con Dª Camila , sita en la CALLE000 nº NUM001 , casa NUM002 , NUM004 NUM003 , de Zaragoza, quien abonará los gastos de consumos ordinarios, y cuantos graven el uso de la vivienda mientras la use. El inmueble será puesto a la venta a partir del mismo momento en que se atribuye el uso, con respeto a las normas que regulan la adquisición, gravamen o enajenación de las viviendas oficiales o protegidas, y sin perjuicio de los acuerdos que en relación al uso rotativo de la vivienda se han mencionado en el FD PRIMERO de esta resolución, y con las condiciones que allí se han dejado establecidas.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte apelante Sra. Camila presentó escrito del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada Sr. Julio , presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 27 de noviembre de 2012 CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado ponente en esta apelación el/la Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre Guarda, Custodia y Alimentos ( Art. 748 4 º, 769 3 º y 770 y ss de la LEC ) es objeto de recurso por la representación de la actora (Sra. Camila ) que en su apelación ( Art. 458 LEC ) considera que debe serle atribuido el uso del domicilio familiar tal como prevee el Art. 81.2 del Código de Derecho Foral de Aragón , debiéndose estar al interés del menor y teniendo en cuenta la edad de este la atribución no debería ser inferior a 10 años.

SEGUNDO.- Conforme el art. 81.2 del C.D.F.A cuando la guardia y custodia corresponda de forma individual a uno de los progenitores se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor.

La sentencia apelada que homologa el acuerdo de ambos progenitores en cuanto a la guarda y custodia del menor que queda atribuida a la recurrente, concede el uso en cambio de la vivienda familiar por periodo de un año al recurrido y con puesta a la venta del inmueble por las razones que expone el juzgador de instancia en su fundamentación, las cuales se combaten en el recurso y que a la postre suponen el contemplar si el mejor interés para las relaciones familiares aconsejan en este caso el apartarse del criterio prioritario de atribuir el uso de la vivienda familiar al progenitor custodio.

TERCERO.- En el presente supuesto las razones que se exponen para acoger la excepción son la discapacidad física que padece la recurrente que necesita ayuda de terceros para el cuidado de la niña. Que la recurrente reside en este momento con su madre en casa de esta con su pareja y el hermano que al parecer va a abandonar dicho domicilio. Por otro lado el demandado sufre una minusvalía por paraparesia por parálisis cerebral en forma de diplejica y retraso mental ligero, estando incapacitado legalmente, viviendo solo en el domicilio familiar. El demandado requiere una supervisión por trabajadora social. Igualmente este tiene desavenencias con su familia. Por todo lo expuesto parece razonable que le sea concedida la atribución de la vivienda familiar por el periodo de un año, poniéndose a la venta el inmueble y con las prevenciones que establece la sentencia apelada, sin que en consecuencia exista infracción alguna de lo dispuesto en el Art. 81 nº 3 y 4 del C.D.F.A.

Se confirma íntegramente la Sentencia apelada.

CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso ( Art. 398 LEC ) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Camila contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza, el día 6 de junio de 2012, en autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor nº 594/11, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª Camila al que se le dará el destino legal de procedencia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.