Sentencia Civil Nº 626/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 286/2012 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO: RECURSO DE APELACION Nº 286/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 72 DE MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1802/2008

DEMANDADO/APELANTE: D. Benigno

PROCURADORA: Dª. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ

DEMANDANTE/APELADA: CODERE MADRID S.A.

PROCURADOR: D. JOSE LUIS PINTO MARABOTTO

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 626

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a once de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1802/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 72 DE MADRID, a los que ha correspondido el ROLLO 286/2012, seguido entre partes, de una como demandada-apelante D. Benigno , representado por la Procuradora Dª. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ en virtud de designación por Turno de Oficio, y como demandante-apelada la mercantil CODERE MADRID S.A, representada por el Procurador D. JOSE LUIS PINTO MARABOTTO, sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 72 DE MADRID, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 28 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Pinto Marabotto, en nombre y representación de Codere Madrid S.A. contra D. Benigno , debo declarar resuelto el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y aparatos de juego suscrito por las partes con fecha de 18 de junio de 2002, y condenar a D. Benigno a indemnizar a Codere Madrid S.A. en la cantidad de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000,00 Euros), más intereses legales desde el 17 de junio de 2008 hasta el día de hoy, y los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el día de hoy hasta su completo pago; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada D. Benigno , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida. Por la parte apelante, en su escrito de interposición de recurso se solicitó el recibimiento del pleito a la práctica de prueba documental y testifical, acordándose por Auto de fecha 3 de enero de 2013 dictado por esta Sala la inadmisión de las mismas, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado día 3 DE JULIO, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-El presente recurso trae causa de la acción ejercitada en Primera Instancia por la entidad CODERE MADRID SA, contra D. Benigno instando la resolución por incumplimiento del contrato suscrito entre las partes de instalación y explotación de máquinas recreativas de fecha 18/6/02, condenando a la demandada al pago de una indemnización moderada de 25.000€, en aplicación de la cláusula penal por los días que restaban de vigencia del contrato.

Estimando la sentencia de instancia dicha pretensión, admitiendo que procede la resolución contractual por el probado incumplimiento del contrato, y considerando correcta la moderación de la suma peticionada por el demandante.

Interponiendo recurso de apelación la demandada D. Benigno .

TERCERO.-Por la representación de D. Benigno , se denuncia en el primer motivo de su recurso la infracción procesal del Art 209.2 de la LEC , pues no se recoge en los antecedentes de hecho, que habiendo sido declarado rebelde el demandado, no se le aceptó la prueba documental instada por Diligencia Final por el Juzgador de Instancia.

Consideramos en esta alzada, que en todo caso dicha omisión de la resolución de instancia debió ser salvada recurriendo a la vía del auto de aclaración de la resolución dictada, sin que se le cause indefensión alguna al litigante, pues la omisión afecta a una mera constatación de las actuaciones procesales del ahora recurrente. En consecuencia dicha omisión en los antecedentes ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación según dispone el artículo 459, a través del remedio procesal articulado en el artículo 214 o 215 de la LEC , pero en todo caso, debe tratarse de una omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que no acaece en la infracción denunciada.

En el presente supuesto, de acuerdo con lo razonado, no es admisible, sin haber agotado previamente la vía prevista en el art. 214 y 215 LEC , denunciar directamente y «ex novo» en el recurso de apelación esta omisión, que además repetimos no afecta a un pronunciamiento resolutorio, respecto de pretensiones deducidas o a la falta de resolución de los puntos litigiosos.

Siendo además la actitud del Juzgador de instancia impecable procesalmente, pues no se estaba en ninguno de los supuestos para acordar tal prueba por Diligencia Final según lo previsto en el Art. 435 de la LEC .

Por lo que este motivo debe decaer.

CUARTO.-Por la representación de D. Benigno , se alega en su Segundo motivo del recurso, error en la apreciación y valoración de la prueba, en cuanto a considerar que las máquinas instaladas son de tipo B, cuando son de tipo A, que llevan aparejada una penalización inferior. Igualmente se cuestiona que existía un día de descanso, que debe ser excluido del periodo en el que se calcula la indemnización.

Analizada la prueba documental obrante en actuaciones no solo en el documento de retirada de las máquinas, identificado como nº 7 de la demanda, figuran reseñadas las máquinas instaladas en el local del demandado como de tipo B, sino también en el contrato suscrito por ambos litigantes, que como doc. nº 2 acompaña la demanda figura la instalación de dos máquinas tipo 'B', en el exponendo I y II. Sin que aparezca a lo largo del procedimiento referencia alguna a que se identifiquen como de tipo A, por lo cual se trata de un alegato del recurrente carente de trascendencia adveraticia, y por ello debe ser desestimado, siendo correcta la valoración probatoria de la Juzgadora de Instancia.

En cuanto al descuento del día de libranza semanal, que la sentencia apelada no considera acreditada, debemos apreciar que ciertamente no consta probado en modo alguno dicho día cierre, aunque sea presumible que cerrara un día a la semana, pero es una presunción que carece de hecho básico del que deducirlo. Así pese al alegato del apelante, no aparece recogido en el documento nº 7, pues no consta reseñado dicho día, apareciendo tan solo una cruz, signo que no podemos considerar pruebe, ni tan siquiera indiciariamente, que existía tal día de vacancia negocial.

Por lo cual consideramos correcta la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de Instancia.

QUINTO.- Por la representación de D. Benigno se alega en su Tercer Motivo, la infracción del Art. 1154 del CC , al no moderar la cantidad reclamada por cláusula penal el Juzgador de Instancia, por encontrarnos ante un incumplimiento parcial y no total. Considerando desproporcionada la cantidad a que se condena a su representado, pues las máquinas fueron recuperadas por CODERE en fecha 2/7/07, pudiendo disponer de las mismas, viniendo abocado al cierre del local el recurrente ante la crisis económica.

El art. 1.154 del Código Civil , remite al juicio equidad del Juez para la moderación de la pena convencional, en los casos en que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2007 , afirmaba que dicha norma responde a la idea de que cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción, si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que en tal caso se considera alterada la hipótesis prevista. En igual sentido se pronuncia en las sentencias de 29 de marzo y 21 de junio de 2004 .

En definitiva, por tanto, y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo y 1 de junio de 2009 , la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, por cuanto la finalidad de la norma (art.. 1154),...'no reside en si debe rebajar de manera equitativa una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso de incumplimiento total y evaluaron la pena en función de este hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial la cláusula se rige por lo previsto por las partes'.

De conformidad con tal criterio jurisprudencial, cabe afirmar que en efecto la aplicación de la facultad moderadora prevista en el art.. 1.154 del Código Civil , no resultaría procedente al no concurrir el presupuesto legal básico para ello, consistente en el cumplimiento irregular o cumplimiento parcial de la obligación principal.

Pero es lo cierto sin embargo, como señala la doctrina, que al amparo de lo dispuesto en el art. 1.258 del Código Civil , cabría integrar también aquellos casos en los que la pena sea desproporcionada, operando entonces también la facultad de moderación o reducción de la misma, en cuanto también sería una consecuencia del contrato y la buena fe contractual.

De ahí por tanto que si bien la citada cláusula penal deba entenderse válida en virtud del principio de autonomía de la voluntad, es también cierto que ha de considerarse igualmente generadora de desequilibrio entre los contratantes, en claro detrimento de la parte demandada, hasta el extremo de afirmar que ha sido redactada en interés exclusivo de la actora, al no contener el contrato norma alguna equivalente para el caso de incumplimiento de la mercantil actora, suministradora de las máquinas recreativas.

Esta Audiencia Provincial de Madrid así se ha pronunciado, en sentencias como la dictada por la sección 14 de fecha 17 de Octubre del 2011 , que considera que 'La cláusula se ha previsto tanto para el incumplimiento parcial o irregular como para el total, de modo que, debiendo ser interpretada y aplicada restrictivamente, tampoco puede considerarse que, producido el incumplimiento parcial, como es lo sucedido en este caso, le deba alcanzar inexcusablemente la imposibilidad de moderación, y, como en el caso resuelto por las sentencias de la sección 20ª y sección 13ª de esta Audiencia Provincial de 3 de junio de 2008 y 15 de enero de 2004 , antes citadas, dando obviamente por válida la cláusula penal asumida por las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad, ...la aplicación que de la misma se pretende por la demandante ha de considerarse abusiva, dando lugar a resultados desproporcionados que, a buen seguro, no fueron previstos con esa desproporción por la demandada al suscribir el contrato redactado por la demandante,máxime cuando se estableció una duración exageradamente larga (diez años), por lo que resulta aplicable la moderación equitativa establecida en el artículo 1154 del Código civil '.

En el presente caso es verdad que ha moderado su reclamación la demandante, y a ella se ha atenido la Juzgadora de Instancia, pero entendemos en esta alzada, que consta acreditado por la propia documental de la actora, doc. nº 7 de la demanda, que retiró las máquinas del local en fecha 2/7/07, con lo cual se ignora si se siguen explotando en otro local, desconociéndose si produce igual, más o menos beneficios, y en ese caso se podría pedir la diferencia. La prueba del destino de estas máquinas es de la demandante, atendiendo a los principios de facilidad y disponibilidad probatoria.

Tal falta de prueba nos impide conocer si las citadas máquinas continuaron siendo explotadas en otros locales, produciéndole ingresos a CODERE, con lo cual la suma pretendida por esta operador nos puede conducir a un claro supuesto de enriquecimiento injusto. De tal modo que deberíamos dar como probado una paralización de las máquinas, cuando es presumible dado el habitual método de trabajo de empresas como CODERE, que hayan estado funcionado en otros negocios, continuando con la explotación para la que estaban previstas.

Y ello al socaire de la aplicación automática de la cláusula de penalización, que no puede ser aislada del tenor del contrato y su objeto, pues se desnaturalizaría la previsión contractual de los otorgantes, que fundamenta el principio de autonomía de la voluntad. Por ello entendemos que confluyen en el presente caso unas circunstancias propias, ya reseñadas, que determinan una evidente desproporción en la aplicación de la cláusula penal para el cálculo de la indemnización, que por ello debe ser moderada aún más que lo ha hecho la demandante, cuya reducción consideramos no ajustada por ser reducida.

Por tanto y al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil , la moderación de la pena, debe ser en la cuantía propuesta en el recurso de 8.678,44€, a fin de salvar la desproporción de la pena, que pugna con el principio de buena fe que proclama el artículo 1.258 del Código Civil . Todo lo cual determina la estimación de este motivo del recurso, rebajando la indemnización que debe abonar D. Benigno , en la cuantía señalada de 8.678,44€.

SEXTO.-El acogimiento del recurso determina la estimación parcial de la demanda interpuesta por CODERE MADRID SA, lo que conlleva la no imposición de costas.

SEPTIMO.-De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

OCTAVO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parteel recurso de apelación interpuesto por D. Benigno , contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº 1802/2008 de que dimana el presente rollo, y procede:

1.- REVOCAR la expresada resolución, condenando al demandado D. Benigno , únicamente al pago de la suma de 8.678,44€.

2.- Se mantienen los restantes pronunciamientos respecto a la resolución del contrato y el devengo de intereses pactados de la suma a que se condena al demandado.

3.- Sin imposición de costas en ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banesto-Grupo Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000-00-0286-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.