Sentencia Civil Nº 626/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1162/2013 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1162/2013-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 EL PRAT DE LLOBREGAT
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 358/2012
S E N T E N C I A Nº 626/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON JOAQUÍN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de octubre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 358/2012 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 El Prat de Llobregat, a instancia de Dña. Crescencia , representada por la procuradora Dña.
ANA MORENO JIMÉNEZ y dirigida por la letrada Dña. EVA INFANTE SÁNCHEZ, contra D. Jose Ángel ,
representado por el procurador D. JOAQUIN RUIZ BILBAO y dirigido por la letrada Dña. ENRIQUETA MATEU
HERRANDO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de junio de 2013, aclarada por Auto de
fecha 23 de julio del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la DEMANDA de divorcio contencioso presentada por la Procuradora doña María José Alcolea Cañas, en nombre y representación de DOÑA Crescencia contra DON Jose Ángel , por lo que debo decretar y DECRETO LA DISOLUCIÓN del matrimonio que contrajeron ambos litigantes el día 11 de septiembre de 2002 y en cuanto a los EFECTOS DEL DIVORCIO SE ACUERDA: 1º la patria potestad compartida entre ambos progenitores 2º. Atribuir la guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio, a la madre, Doña. Crescencia .

3º. Atribuir a la esposa el uso del domicilio conyugal propiedad de la actora y sito en la CALLE000 número NUM000 , casa, de la localidad de El Prat de Llobregat, así como el ajuar del mismo.

4º. Procede fijar como régimen de visitas a favor del padre, y en defecto de acuerdo entre los cónyuges, el siguiente: a) En fines de semana alternos, comprensivos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.30 horas. En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de la menor se llevará a cabo el último día lectivo y se reintegrará el último no lectivo.

b) En cuanto a días intersemanales, se conceda a favor del padre dos días intersemanales, que serán los martes y los jueves, recogiéndola a la salida del colegio o atendiendo a las actividades extraescolares y reintegrándola en el domicilio familiar a las 20.30 horas.

c) Durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y en su caso, Semana Blanca, al padre le corresponderá estar con su hija la mitad de dichos períodos, correspondiéndole la primera mitad en los años impares al padre y a la madre en los pares.

Respecto a la Semana Santa, el primer período se iniciará el viernes a la salida del colegio, hasta el miércoles Santo a las 21 horas y el segundo período comprenderá desde el miércoles Santo hasta el lunes de Pascua a las 21 horas.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, el primer período comprenderá desde el último día escolar a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 21 horas y el segundo período comprenderá desde el 30 de diciembre hasta el inicio del curso escolar en Enero, en que el progenitor con quien haya estado la menor deberá reintegrarla al centro escolar.

En cuanto a las vacaciones de verano se dividen en los siguientes períodos en quincenas (no por semanas) dado que es más conveniente un período corto atendiendo a la escasa edad de la menor y al mismo tiempo permite compatibilizarlo más fácilmente con las obligaciones laborales de cada parte: El primero desde la salida del colegio del último día lectivo en junio hasta el día 30 de junio a las 21 horas, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares. El segundo desde el día 30 de junio a las 21 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas, correspondiendo este período a la madre los años impares y al padre los años pares. El tercero desde el 15 de julio a las 21 horas hasta el 31 de julio a las 21 horas, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares. El cuarto desde el 31 de julio a las 21 horas hasta el 15 de agosto a las 21 horas, correspondiendo a la madre los años impares y al padre los pares. El quinto desde el 15 de agosto a las 21 horas hasta el 31 de agosto a las 21 horas, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los años impares. El sexto desde el 31 de agosto a las 21 horas hasta el día de inicio del curso escolar en septiembre, correspondiendo a la madre los años impares y al padre los años pares.

d) El día del cumpleaños de la menor si cayera en fin de semana, estará con el progenitor a quien le corresponda ese fin de semana hasta las 16 horas, pudiendo el otro progenitor estar con la menor desde las 16 horas hasta las 21 horas y si el cumpleaños de la menor cayera en día laborable pasará la tarde con ambos progenitores en el sentido de que el progenitor con quien no le corresponda estar dicha tarde, según el régimen de visitas estipulado, recogerá a la menor a la salida del colegio y la acompañará a su casa a las 19 horas.

e) El día de Reyes la menor podrá estar al menos durante dos horas con el progenitor que no le correspondiera en dicha fecha estar en su compañía, siempre y cuando preavise al otro progenitor con un plazo de veinticuatro horas.

f) Ambos progenitores se facilitarán las comunicaciones telefónicas con el otro progenitor, especialmente para el caso de enfermedad del menor.

5º. Establecer con cargo al padre, como pensión alimenticia a favor de la hija menor de edad, la cantidad de 500 euros, suma que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada al efecto por la Sra. Crescencia , y que se actualizarán anualmente con arreglo al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores, asimismo, sufragarán por mitad los gastos extraordinarios del menor, tales como los gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social y las actividades extraescolares o lúdicas decididas de común acuerdo entre los cónyuges.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'.

Siendo la parte dispositiva del Auto de aclaración la siguiente.'HA LUGAR A ACLARAR EL ERROR MATERIAL MANIFIESTO existente en la Sentencia de fecha 7 de junio 2013 ya que cuando en el fundamento de derecho tercero, párrafo octavo, subpárrafo séptimo (relativo a las vacaciones de verano) y en la parte dispositiva de la sentencia de divorcio dice 'el segundo desde el día 30 de junio hasta las 21 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas', debe decir lo siguiente 'desde el día 30 de junio hasta las 21 horas hasta el 15 de julio a las 21 horas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de , salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, que ha decretado el divorcio de los litigantes a instancias de la esposa y ha fijado las medidas transcritas en los antecedentes, es objeto de impugnación en virtud del recurso interpuesto por la parte demandada. Los pronunciamientos que son objeto de impugnación se circunscriben a las medidas reguladoras de los efectos de la crisis conyugal relativas al régimen de visitas paterno filial, cuya ampliación se interesa por el recurrente por cuanto no garantiza adecuadamente la relación de la hija con el padre, y a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos, establecida en 500 # mensuales, que también al esposo le parece excesiva y desproporcionada.

La representación de la actora y el Ministerio Fiscal, solicitan la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO .- Las circunstancias personales de los litigantes recogidas como hechos probados en la sentencia recurrida, en lo que se refiere a la capacidad e idoneidad para el ejercicio de las funciones derivadas de la responsabilidad parental, no han sido objeto de impugnación.

El debate en la primera instancia que se centró en la modalidad de custodia, con el interés del demandado por el establecimiento de un sistema compartido, no se ha trasladado a la alzada. Es pacífica la medida adoptada de que sea la madre la que ostente la guarda individual y se ha de constatar que, desde esta base, han sido innecesarias las acusaciones y descalificaciones cruzadas en esta materia.

Lo que discute la representación del demandado en su recurso es la suficiencia del régimen paternofilial, para lo que se ha de partir de la consideración de que la menor María Milagros , cuenta ya con 5 años de edad, nació el NUM001 .2009, y el proceso de ruptura entre sus progenitores lo ha vivido adaptándose a las circunstancias de los mismos, alternando los cuidados de la madre y del padre con los de los abuelos, especialmente de la abuela materna, que ha venido cuidando de la misma para permitir que la madre pudiese desempeñar su trabajo.

Es de especial trascendencia el hecho de que ambos progenitores han venido desarrollando sus respectivas profesiones con reconocido éxito, por lo que han dedicado una buena parte de su tiempo a las empresas para las que han prestado sus servicios, lo que les ha obligado durante la convivencia a colaborar en el reparto de las tareas que requería la hija en los dos años, aproximadamente, que convivieron tras el nacimiento de la misma.

La sentencia de primera instancia razona los motivos por los que no se establece un sistema compartido de guarda, pero no explica las razones del régimen de visitas que finalmente establece para el padre, aun cuando es notorio que ha pesado la corta edad de la menor y la dinámica que ha venido siguiéndose desde la separación.

La representación de la madre aduce que el recurrente está solicitando una custodia compartida encubierta, al proponer que las visitas de las dos tardes semanales lo sean con pernocta. También esgrime la mayor dedicación de la madre a la niña e incluso trae a colación ciertos incumplimientos del padre en el cumplimiento del sistema establecido en el auto de medidas provisionales.

A este respecto el elemento definitorio que ha de impregnar la resolución del recurso es el del interés de la menor como establece el artículo 211-6 del CCCat recogiendo los principios internacionales en la materia.

No procede premiar a la madre ni castigar al padre por lo que hayan hecho en el pasado. Lo que importa es que la hija pueda tener una relación frecuente con sus dos progenitores, y que esta relación sea saludable y positiva para la niña, lo que determina que hayan de ser apercibidos ambos progenitores para que dejen de cultivar los enfrentamientos que traslucen de sus estrategias en este pleito, y procuren trabajar de forma colaborativa por el bienestar de su hija que es, en definitiva, un interés compartido.

Se ha acreditado la predisposición paterna para contribuir a las necesidades afectivas y de acompañamiento de la hija y para colaborar más ampliamente de lo que ha previsto la sentencia de primera instancia, por lo al contar la menor ya con cinco años de edad no existe causa por la que deban restringir las estancias con el padre. Es más apropiado para evitar situaciones de tensión que las entregas y recogidas lo sean durante el curso en el centro escolar. En consecuencia se amplían los fines de semana alternos hasta el lunes (o día lectivo siguiente al fin de semana), a la entrada del colegio; de igual forma los fines de semana que correspondan al padre a los que preceda un viernes festivo, se ampliarán a la tarde del día anterior.

Entre semanas procede acceder a establecer la pernocta, pero restringiendo la comunicación con el padre a una sola tarde a la semana, la de los miércoles a falta de acuerdo, puesto que las dos tardes alternas dificultan la organización de las actividades docentes, la realización de deberes y de actividades extraescolares de la niña.

Las previsiones sobre el cumpleaños de la niña no son de recibo. Aun siendo un día señalado para ella, bien puede cada progenitor en el año en el que no les corresponda estar con la menor trasladar la celebración de la efemérides a otro día en el que puedan agasajarla como tengan por conveniente. A partir de la fecha de su emancipación ya será la hija la que decida si prefiere una celebración conjunta, lo que sin duda será signo de que los litigantes han obrado con sentido de la responsabilidad durante su minoría de edad.



TERCERO .- Por lo que se refiere a la cuantía de la prestación alimenticia con cargo al padre, la impugnación de lo acordado en la sentencia trayendo a colación toda la historia patrimonial de ambos progenitores resulta ciertamente excesiva. Tan amplia actividad es más propia de quien solicita una compensación económica por haber desarrollado trabajo para la casa que para delimitar la forma y cuantía de contribuir a los alimentos de una única hija.

El artículo 237-1 del CCCat define el concepto de alimentos delimitando los capítulos que son propios, en referencia a las necesidades del alimentista y las posibilidades de las personas que han de contribuir a los mismos ( artículos 237-7 y 9 del referido texto legal ).

En el caso de autos ambos litigantes aportaron en la fase de alegaciones los datos necesarios para conocer su posición económica. La demandada ha ejercido su profesión en diversas empresas en puestos de trabajo de relevancia, con ingresos cercanos a los 60.000 # mensuales en la declaración del IRPF del año anterior a la demanda, mientras que el demandado es el administrador de dos entidades mercantiles dedicadas a taller mecánico, con empleados que le auxilian en sus funciones y unos ingresos que la resolución de primera instancia sitúa en torno a los 30.000 # al año, si bien el hecho de que sea empresario individual y, a la vista de los compromisos adquiridos con entidades de crédito, pagando hasta 2.000 # mensuales para atender cuotas hipotecarias, hacen presumir que sus ingresos igualaban, al menos, a los de la esposa. Tuvo la oportunidad de aportar la declaración de bienes y medios de vida que presentó al banco cuando solicitó el crédito hipotecario, y no lo ha hecho, por lo que se ha de partir de los datos de la sentencia impugnada.

Durante la tramitación de este proceso en las dos instancias, ambos litigantes han visto alterada su ubicación profesional, pasando al desempleo la actora (aun cuando no ha aportado datos sobre la indemnización percibida), y con diversas maniobras que apuntaban al cierre de la empresa por parte del demandado.

En la fase de recurso se han intentado introducir nuevos elementos probatorios que en realidad, y como ya se ha dicho, han resultado excesivos e inapropiados. Se ha de tener presente que los alimentos no pueden concebirse como un derecho a participar en un porcentaje de las ganancias, sueldos o haberes del progenitor, sino exclusivamente de que ambos contribuyan con una cantidad razonable, proporcional a su posición global, pero limitada a las necesidades del alimentista.

Los gastos de la hija menor, en su conjunto, aun incluyendo todos los posibles capítulos de su educación, de las actividades propias de su edad y del su equipamiento de vestido y calzado, no superan en ningún caso los 700 # al mes, como señala el INE en las tablas orientadoras de las prestaciones alimenticias publicadas en la web del CGPJ. Es una niña afortunada al poder contar con la aportación de ambos progenitores.

La distribución de tales gastos también se ha de realizar partiendo de la base de que la menor aun cuando resida habitualmente con la madre, ha de pasar la mitad de las vacaciones, de los fines de semana y festivos, y una tarde-noche de cada cinco en el domicilio paterno. En consecuencia, la cifra de 500 # mensuales señalada por la sentencia de primera instancia como aportación paterna resulta realmente excesiva y desproporcionada.

El empeño de los litigantes en mostrar una situación nueva de inactividad productiva es también inútil.

Ambos son jóvenes, disponen de una sólida preparación profesional y las situaciones de desempleo que describen han de ser consideradas, en cualquier caso, coyunturales.

En consecuencia, procede rebajar la contribución paterna a la cifra de 350 # mensuales, manteniendo la distribución de los gastos extraordinarios (no periódicos, imprevisibles y necesarios), por mitad, y los extraescolares según el pacto que concreten sobre la conveniencia de los mismos y su distribución o, en caso de imposibilidad de acuerdo, a lo que disponga la resolución judicial dirimente que se dicte en ejecución de sentencia.



CUARTO .- La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la parte actora, determina que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Ángel , parte demandada, contra 7.6.2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de EL PRAT DE LLOBREGAT, sobre divorcio, (autos nº 358/2012), en el que ha sido parte actora DOÑA Crescencia , con intervención del Ministerio Fiscal. debemos revocar y revocamos dicha resolución impugnada únicamente respecto a los siguientes extremos: a) se amplían los fines de semana en los que la hija permanecerá con el padre durante el curso escolar desde la salida del colegio del viernes (o víspera del festivo precedente), hasta la entrada al colegio el lunes (o día lectivo siguiente); entre semanas, durante el curso escolar, la niña estará con el padre una tarde (los miércoles en ausencia de acuerdo), desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada al mismo; y b) la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de la hija, además de hacerse cargo de la misma cuando la tenga en su compañía, se fijan en la cifra de 350 euros mensuales (los doce meses del año), desde la fecha de la notificación de la presente resolución; dicha cuantía se actualizará cada primero de año por el padre, sin necesidad de requerimiento previo, con el IPC del ejercicio anterior. Los gastos extraordinarios por mitad, y los extraescolares según el pacto que concierten o lo que se fije en ejecución de sentencia; se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos. No se hace especial declaración por lo que respecta a las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.