Sentencia Civil Nº 626/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1405/2012 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA

JUICIO DE FILIACIÓN Nº 1369/12

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1405/12

SENTENCIA Nº 626/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Dª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a quince de octubre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de FILIACIÓN nº 1369/11 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA, sobre IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD, seguidos a instancia de D. Augusto , representado en el recurso por la Procuradora D. ª Maria José Yoldi Ruiz y defendido por la Letrada D. ª María Luisa del Río Bourman, contra D. ª Gloria , representada en el recurso por el Procurador D. Juan Garcia Sánchez-Biedma y defendida por el Letrado D. Fernando Kraul Aguirre, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número seis de Málaga dictó sentencia de fecha 27 de Junio de 2012 en el Juicio de Filiación nº 1369/11 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:'Debo DESESETIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Augusto contra D. ª Gloria y la menor Rosana , absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas al actor.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora D. ª Maria José Yoldi Ruiz, en nombre y representación de D. Augusto , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición al recurso, y no haciendolo la demandada, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde mediante auto de fecha quince de febrero del dos mil trece se acordó declarar pertinente la prueba biológica de paternidad solicitada por la representacion del apelante, y realizada esta se acordó para la deliberación de la Sala el día 8 de octubre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO

Fundamentos

PRIMERO.-El 29 septiembre de 2011 se formula demanda por D Augusto a fin de que se declare que el demandante no es el padre de Rosana lo que fundamenta en los siguientes hechos: a).- El demandante contrae matrimonio con Doña Gloria en Málaga el dia 8 de marzo del 2002; b) .-De dicho matrimonio nació la menor Rosana en Málaga el día NUM000 del 2002; c).- Que la relación que los unía fue deteriorándose iniciando de común acuerdo los trámites judiciales, primero de la separación y luego del divorcio, que finalizó con la disolución del matrimonio por medio de sentencia del Juzgado de Instancia num 6 de fecha 11 de octubre del 2005 ; d).- Que acaba de tener conocimiento a través de una llamada telefónica de la que fue su esposa, que supuestamente su hija, no es hija biológica suya, reconociendo que lo engañó en tal sentido, necesitando saber si Rosana es realmente o no hija suya, manifestando su intención de someterse a las pruebas biológicas de paternidad. Oponiéndose la demandada a dicha pretensión, alegando en primer lugar la excepción de caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo de un año desde su inscripción en el Registro Civil del nacimiento de la menor y desde que tuvo lugar la conversación alegada mantenida en el año 2003 reconociendo la llamada y su contenido, no negando la afirmación efectuada en un momento de irritación por el abandono del padre de sus obligaciones. La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que, tratándose de impugnación de paternidad matrimonial se rige por el artículo 136 CC , con lo cual está sujeta al plazo de un año, tiempo superado en exceso por el actor que reconoció la filiación en el Registro Civil el 2 de Septiembre de 2002 y no es hasta el 29 septiembre de 2011 cuando presenta la demanda iniciadora del presente procedimiento, plazo que igualmente ha transcurrido desde que el hoy demandante tuvo conocimiento a través de la indicada llamada telefonica de la madre de que no era el padre de la menor, fecha de inicio del cómputo o dies a quo, que tal y como se desprende de la prueba practicada se realizó entrte los años 2003 y 2004, llamada que por otra parte fue fruto de un enfado en el curso de una conservacion de pareja divorciada.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la demanda, alegando como motivos error en la apreción de la prueba al no poderse determinar cuanto tuvo lugar la llamada de teléfono referida y por tanto que no tuviera lugar en el plazo del año que exige la ley y error al estimar que el contenido de la llamada no contituye un principio de prueba suficiente en un procedimiento de filiación, dudándose de su verosimilitud y autenticidad, máxime cuando la demandada reconoce su voz y el contenido de la grabación. Alegando en segundo lugar que existe infracción procesal ante la indebida denegación de la prueba de paternidad, que es necesaria para la resolución del asunto, y que origina perjuicios ante la incertidumbre sobre su paternidad.

SEGUNDO.-Se alega como primer motivo de oposición error en la valoración de la prueba realizada en primera instancia sin que el presente recurso desde la óptica de error en la valoración probatoria, pueda ser acogido, pues, como en innumerables ocasiones ha reiterado esta Sala de apelación, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto cómo a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, doctrina que proyectada sobre el supuesto que nos ocupa impone el perecimiento de la tesis apelante compartiendo a exégesis valorativa llevada a cabo por la juzgadora a quo.

En cuanto al error alegado a la hora de establecer el cómputo o dies a quo para el contabilizar el plazo de un año, plazo que no es discutido por ninguna de las partes ha de ser rechazado pues la juez a quo, tras recoger la reiterada jurisprudencial del Tribunal Supremo en SSTS como las de 919/2008 de 16 de ocubre del 2008 , 1182/2012 de 20 de febrero del 2012 .. entre otras donde se establece que el inicio del plazo no es otro que aquel en el que el padre tuvo serias y razonables dudas sobre la paternidad de su hija y la necesidad de un principio de prueba de prueba que refleje con claridad el inicio de estas dudas y tras poner de manifesto la transcendencia para resolver la excepción planteada de determinar la fecha exacta de la llamada realizada por la demandada al actor y grabada por este en la que le decía que no era el padre de la menor al ser este el dia de inicio para el computo del plazo del año, concluye con acierrto tras valorar de forma asdecuada y ponderada todas las pruebas practicadas y en concreto el interrogatorio del actor y de la demandada que esta llamada se realizó entre 2003 y 2004, poniendo de manifiesto la rotundidad de la demandada al concretar que esta llamada que no niega realizada ni su contenido ) tuvo lugar entre los años indicados ante la postura dubitativa y poco clara del actor que no recuerda ni de forma una conversacion de tal transcendencia como la referida y que si duda impactó al hoy actor.

La STC 138/2005 , completada por la STC 156/2005 , declaró inconstitucional el art. 136,1 C.c en cuanto comportaba que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empezase a correr aunque el marido ignorase no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil. Dice dicha resolución que aprecia inconstitucionalidad en 'el precepto cuestionado, en cuanto dispone que el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad deberá hacerse en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil cuando, 'sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento', [lo que] no permite entender, sin forzar el sentido propio del enunciado, que el cómputo del plazo no empiece a correr por causas distintas de la única que se explicita, esto es, la ignorancia del nacimiento. Esta ignorancia del nacimiento se configura por el legislador como un hecho excepcionante de la regla general (que el plazo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la inscripción registral), lo que impide una interpretación extensiva de la regla de excepción'. Destaca lo que el precepto cuestionado 'tiene de norma excluyente. El enunciado legal, al referirse tan sólo al marido que desconoce el nacimiento del hijo, entraña la exclusión a contrario de quien, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, sin embargo desconoce su falta de paternidad biológica, quedando de este modo al margen de la previsión legal. Pues bien, esa exclusión ex silentio tiene como consecuencia una imposibilidad real de ejercitar la acción impugnatoria por el marido que adquiere conocimiento de la realidad biológica una vez transcurrido un año desde que se hizo la inscripción registral'. La STS, Civil sección 1 del 02 de diciembre de 2013 (ROJ:STS 5712/2013 -ECLI:ES:TS:2013:5712, con cita de otras previas, dice que 'se acoge, como criterio general, que el dies ad quod venga determinado por la inscripción registral, señalándose, no obstante, que la absoluta caducidad de la acción determinada por la rigidez de este criterio puede dejar sin tutela el interés de la impugnación en aquellos casos en que el marido descubra la irrealidad de su paternidad extemporáneamente y no quepa apreciar ni conducta negligente ni reconocimiento implícito previo, de forma que se vulneraría el derecho del marido a la tutela judicial efectiva puesto en relación con el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad en los términos ya señalados'. No obstante, añade la Sala que 'fuera del implícito reconocimiento previo, la exigencia de una conducta activa y diligente en el marco de cognoscibilidad del marido constituye un presupuesto ineludible en la determinación del dies ad quod del plazo de caducidad que debe proyectarse en el principio de prueba como presupuesto, a su vez, del ejercicio de la acción' y que hay 'una clara conexión con este marco de cognoscibilidad informado desde el principio de buena fe, de suerte que el cómputo para su ejercicio no deba ser otro que el momento en que el titular afectado tuvo conocimiento de la lesión o debió tenerlo por exigencia de una diligencia básica o por hechos claros o serios al respecto.'

Esta Sala tras todas estas consideraciones no puede sino compartir la conclusion de la Juez a quo, en cuanto a la no acreditación de la fecha exacta en la que tuvo lugar, pero en todo caso muy anterior al año de interposición de la demanda y por tanto la declaración de caducidad de la acción ejercitada. Igualmente se comparte la conclusión en cuanto la carencia de valor como prueba sufiente para el ejercicio de la acción al valor de la conversación telefónica, pues la misma, como bien indica el juez a quo no comtempla mas que una conversación de una pareja de divorciados, cuyas relaciones desde la ruptura han sido muy conflictivas, sobre todo en lo que se refiere al regimen de visitas de la menor en las que entre otros los sentimientos de dañar al otro estan latente, máxime cuando no se ha expuesto, ademas de la conservacion, de otros elementos o datos que pudieran adverar estas sospechas y dudas en el actor, que justifique el ejercicio de una acción de filiacion como la entablada por el actor, contando tan solo con este elemento.

TERCERO.- Partiendo de lo anterior, y entrando a resolver el segundo de los motivos de impugnación alegado, es cierto que en la instancia por parte del Juez a quo le fue desestimada la prueba biológica que tenia interesada el actor y ello a la vista de la caducidad de la accion y la falta de principio de prueba suficiente, desestimación frente a la que formuló la oportuna propuesta el actor, si bien este motivo ahora carece de relevancia por cuanto en virtud de auto dictado con fecha quince de febrero del dos mil trece esta Sala , declaró pertinente la pueba que fue desestimada en la instancia, por cuanto entendió se en contraba en los supuestos recvogido en el articulo 460.21 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, y por considerar que el hecho de que se aprecie en sentencia la caducidad de la acción ejercitada, no es impeditivo de que la prueba sea practicada a los oportunos efectos, máxime ante la posibilidad de que la caducidad sea rechazada en sentencia a tenor de la Sentencai del Tribunal Constitucional de fecha 138/2005 de 26 de mayo . Practicada al prueba pericial biológica y aun sin resultar ya relevante e inncesario por todo lo expuesto, esta no hace sino confirmar a la vista de los resultados la partenidad del sr Augusto , pues en las conclusiones se recoge'El analisis combinado de los polimorfismos usados en este estudio ( HLA y STA ) da la maxima probabilidad de paternidad posible ( 99.9999% ) por lo que la partenidad se puede considerar virtualmente pobada.'Prueba esta directa que junto a los demas datos y cicuntancias expuestos en las actuaciones entre ellods la posesion de estado contituirian indicios probatorios más que suficientes como para concluir la paternidad del actor respecto del menor cuya filiación ha dado origen a esta litis, y a la vista de las dudas surgidas en el actor acerca de su paternidad que esperamos quedaran despejadas.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. ª Maria José Yoldi Ruiz, en nombre y representación de D. Augusto , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 27 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en el Juicio de Filiación nº 1369/11, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/