Sentencia Civil Nº 626/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1311/2015 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0193823

Recurso de Apelación 1311/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1242/2014

APELANTE:Dña. Almudena

PROCURADOR: D. ANTONIO PIÑA RAMÍREZ

LETRADO: D. JOSÉ ORTIZ CONDE

APELADO:D. Sixto

PROCURADOR: D. JAVIER GONZÁLEZ FERNÁNDEZ

LETRADO: D. MIGUEL CARTAS CARRIÓN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_______________________________________________

En Madrid, a veinte de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 1242/2014, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Almudena , representada por el Procurador don Antonio Piña Ramírez y asistida por el Letrado don José Ortiz Conde.

De otra, como apelado, don Sixto , representado por el Procurador don Javier González Fernández y asistida por Letrado don Miguel Cartas Carrión.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de mayo de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 277, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda de modificacion de medidas definitivas.

Se condena a la parte demandante al pago de las costas del proceso.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-35-1242-14 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de la Instancia n° 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-35-1242-14 (sin guiones ni espacios).

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Almudena , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su recurso.

De dichos escritos se dio traslado a las partes, presentándose por la representación de don Sixto y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 14 de julio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Almudena , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 13 de mayo de 2015 , que desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas y condena en costas a la parte demandante.

En el recurso se alegan como motivos del recurso, primero, infracción del art. 24 CE , de los principios de igualdad de partes y contradicción; segunda, infracción del art. 146 CC ; tercero, infracción de la Jurisprudencia que lo desarrolla; cuarto, infracción del art. 148 CC . Solicita que se dicte sentencia revocando la de primera instancia y acuerde:

1ºRespecto del régimen de visitas del progenitor no custodio, esperar a las conclusiones del informe del equipo psicosocial, antes de solicitar una medida concreta.

2º Aumento de la pensión de alimentos por importe de 600 € mensuales o subsidiariamente la asunción por parte del progenitor de la totalidad del importe de las siguientes actividades extraescolares francés preferentemente y o teatro.

3º Aumento de la pensión compensatoria en 600 € mensuales.

4º Fijación de un régimen de comunicación análogo para ambos progenitores, obligando aquel que permanezca con la menor a mantener un teléfono móvil operativo a fin de que pueda comunicar con el otro.

Todo ello con expresa condena en costas a quien se oponga a lo solicitado.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia dictada, por no considerar acreditado una modificación de las circunstancias que cumpla los requisitos legales.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, solicita su confirmación, si bien refiere se mostraba conforme con la modificación del régimen de comunicaciones con una serie de concreciones, con expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.-Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- infracción del art. 24 CE , de los principios de igualdad de partes y contradicción.

La parte interesa la nulidad por no haberse acordado la prueba interesada pericial psicosocial, interesada en primera instancia.

El motivo debe de ser desestimado estando bien denegada la prueba interesada a la vista de los hechos expuestos en la demanda y las peticiones de la parte, en el suplico de la misma la demanda; solicitada en segunda instancia, fue denegada por esta Sala por Auto de 18-12-2015 , que no fue recurrida. En la vista celebrada en segunda instancia se ha preguntado a la madre si las visitas se están desarrollan con normalidad, manifestando que no hay problema, deduciéndose que no existe ninguna disfunción ni situación relevante que pueda influir en las medidas acordadas en relación con la menor, no resultando una prueba pericial psicosocial siendo ni útil ni necesaria.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.-Infracción del art. 158 CC . Régimen de comunicaciones de la menor.

La parte recurrente centra la supuesta infracción del art. 158 y del principio de favor filii, en las dificultades que ha tenido la madre para comunicar telefónicamente en las vacaciones verano con su hija.

En el régimen de estancias y visitas de la hija menor de edad con el progenitor no custodio, ha de prevalecer el beneficio de la menor, respetando el principio del interés del menor como se pone de manifiesto en el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', no aplicable por la fecha de la demanda pero si extrapolable por su importancia.

El problema entre las partes se centra en el pago del roaming, el padre quiere que las comunicaciones sean por wifi o por cualquier otro medio gratuito Skipe o viber, y la madre solicita la existencia de mantener un teléfono móvil convencional operativo a fin de pode comunicar directamente con el otro.

En el convenio regulador se estableció un régimen de comunicaciones diarios por correo electrónico, teléfono fijo o móvil, en máximo de dos horas diarias, no entorpeciendo las actividades escolares, ni el descanso nocturno, celebrándose en horas concertadas anteriormente por los progenitores entre las 17,30h y las 18,00 o entre 19,30 y 20,00h.; en los supuestos de vacaciones estivales se informará al otro progenitor del número de teléfono donde pueda localizarle, y de no ser posible de localizar será el progenitor que tenga a la menor el encargado de ponerle en contacto con el otro progenitor. Todo ello se llevara a efecto con criterios de flexibilidad y atendiendo al interés de la menor

La petición de la parte recurrente de mantener un teléfono móvil convencional operativo, excede de lo acordado por las partes, y no se estima necesario por esta Sala, cuando se puede comunicar por Skipe, Viber, o cualquier otro medio utilizando el wifi. Sin perjuicio de ello y de desestimar el motivo del recurrente, es muy importante por el bien de su hija Celsa , nacida el NUM000 - 2008, de 8 años en la actualidad que ambos progenitores faciliten la comunicación diaria con el progenitor con el que no se encuentre conviviendo en ese momento, siendo beneficioso para la menor que los padres lleguen acuerdos que respetando lo pactado haga factible la comunicación diaria, y si surgieran incumplimiento se deberán de resolver en fase de ejecución de sentencia.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Pensión de alimentos infracción del art. 146 CC .

En el presente grupo familiar, se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo el 3-9-2012, aprobando el convenio Regulador de d¡19-7-2012; acordando las partes una pensión de alimentos con cargo al padre de 400 € mensuales, además abonara directamente los gastos del centro escolar DIRECCION000 , y también asumirá los gastos de uniforme, material escolar, comedor, actividades ordinarias, y transporte al centro. La madre en la demanda alega que este concepto lo paga la UE, el cambio de destino del padre antes en Addis Abeba (Etiopia) y ahora en Bolivia, la mejora en su situación económica, y el aumento en los gastos de la menor al estar inscrita y recibir clases de francés por un importe de 1.080 €; que la menor quiere hacer teatro con un coste de 540 € anuales alegando el padre que debe de ser abonar 50% por estas actividades, por todo ello interesa que se fije una pensión alimenticia de 600 € mensuales o subsidiariamente la asunción por parte del progenitor paterno de las actividades extraescolares de francés y/o teatro.

En el presente procedimiento resulta acreditado que el padre trabaja para la UE ha cumplido los obligaciones del convenio regulador, de pensión y de pago del colegio gastos relacionados con el mismo directamente, cuyo costo en el curso 2014/2015 ascendió a 13.140,00 € (f 86), incluyendo escolaridad, gastos diversos, comedor y transporte; la percepción de la UE para la escolaridad de la hija, en el mismo año 2014 no ha llegado a la cantidad anteriormente citada siendo de 9.840 €; trabaja para la Comisión Europea, fuera de los Estados de la UE, según el país donde se encuentre se modifica los complementos del sueldo. Obran en autos nominas del padre (agente de la UE) aportadas una por la actora recurrente y el resto por el demandado del año 2012 trabajando destinado en Etiopia y del 2014 en La Paz (Bolivia) (fs. 121 a 136) apreciándose una diferencia variable sobre los 400 € mensuales más al mes, diferencias en función del país en que se trabaja; 5.597,72 € en el 2012 y 5.952,92 € en enero del 2015; el padre tiene además los gastos de los traslados aéreos para ver a su hija, (fs. 137-139). La madre percibe la pensión de 400 € actualizada, además de 573 € por los conceptos de asignación familiar y por hijo a cargo, que se imputa al padre en su nomina, los siguientes datos en el IRPF del año 2013, aportado por el PNJ constan unos ingresos de 154,31 € con 9.89 € de gastos deducibles y como pensionista 7.438,02 €. La Comisión europea informa que en el año 2015 ha percibido una cantidad de sueldo base ajustada, de 48.195 €, otra de retribución neta en divisa de 64.708,84 € y una base imponible de coeficiente corrector, estando sujetos a impuestos comunitarios pero no nacionales, informándole que le abonarán directamente al Sr. Sixto a partir de 1-8-2015, la asignación familiar, y que seguirá percibiendo las asignaciones por hijo a su cargo y por escolaridad.

Esta Sala valorada toda la prueba documental, interrogatorios, y testifical, y visionado el CD considera que no se han modificado con carácter sustancial las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, el padre sigue teniendo el mismo puesto de trabajo en la UE, pudiéndose modificar en parte los ingresos según el país donde desarrolle su cometido, ni por las nominas aportadas ni por los ingresos reconocidos por la UE se aprecia que hayan mejorado sus condiciones como para justificar que se eleven la pension alimenticia, que en este caso además de la cantidad mensual supone el abono de todos los gastos del colegio escolares, ordinarios, comedor y transporte, circunstancias que se tuvieron en cuenta al firmarse el convenio regulador que se aprobó en sentencia. La solicitud realizada con carácter subsidiario por la madre de que el padre abone en su totalidad las clases de francés y una actividad extraescolar como teatro no puede prosperar, tratándose de gastos extraordinarios que deberán de abonarse al 50% por los progenitores como propone el propio padre.

Debiendo decaer el motivo del recurso.

SEXTO.-Pensión compensatoria.

Si bien en el suplico del recurso se solicita que la pensión compensatoria se fije en 600 € mensuales, en los motivos del recurso, solo se alega al respecto, que el Sr. Sixto ha mejorado su situación económica y que tras la sentencia de inventario la apelante ha de abonar la mitad del préstamo hipotecario, además de hacer alusión a que se fijo una pensión compensatoria muy reducida.

Ninguno de los motivos alegados pueden fundamentar una elevación de la pensión compensatoria; en primer lugar hay que referir que la misma fue pactada por ambas partes en un convenio regulador, que en ningún momento ha sido impugnado en forma, debiendo estar a lo dispuesto en el art. 1255 CC ; las incidencias en la vida personal y profesional de los cónyuges, no repercuten en la elevación de la pensión compensatoria establecida en sentencia, pasando a tener cada uno una vida independiente, en la que tienen completa independencia en su vida personal y económica; sin que el hecho de la sentencia dictada en la fase de inventario pueda sostener jurídicamente una elevación de la pensión compensatoria. En consecuencia la alegación efectuada en el recurso debe decaer.

SEPTIMO.- Costas

Aun desestimando el recurso formulado por la representación de doña Erica , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, por las medidas que afectan a las visitas y pensión de la menor y las circunstancias laborales del padre, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que no dando lugar a la nulidad interesada y desestimando el recurso formulados por la representación procesal de doña Almudena , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid , en autos de Modificaciones de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 1242/2014, entre dicha litigante y don Sixto , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1311 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe