Sentencia Civil Nº 626/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 810/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00626/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2009 0000872

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000810 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000384 /2009

Recurrente: Juan Ignacio , Alexander

Procurador: PEDRO JOSE ABELLÁN BAEZA, PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA

Abogado: CEFERINO ROSELL SALINAS, FRANCISCO JAVIER GONZALEZ MOTOS

Recurrido: ADMON. CONCURSAL DE AGRICOLA PASTRANA S.L.

Procurador:

Abogado: JOSE TOMAS BERNAL-QUIROS GONZALEZ

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, de veintisiete de octubre de dos mil dieciséis

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la Sección sexta de Calificación dimanante del Concurso núm. 384/2009 , que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, entre las partes, como instante en la primera instancia, y ahora apelada, la Administración Concursal de Agrícola Pastrana SL, y como parte demandada, y ahora apelantes, Juan Ignacio , representado por el/la Procurador/a Sr/a Abellán Baeza y defendido por el/la Letrado/a Sr/a Rosell Salinas y Alexander , representado por el/la Procurador/a Sr/a Abellán Baeza y defendido por el/la Letrado/a Sr/a González Motos, habiendo siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D.Rafael Fuentes Devesa que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 19 de abril de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:' Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de AGRICOLA PASTRANA SL, y por el Ministerio Fiscal, contra Alexander , representado por el Procurador ABELLAN BAEZA y defendidos por el Letrado GONZALEZ MOTOS , contra Juan Ignacio , representado por el Procurador ABELLAN BAEZA y defendido por el Letrado ROSELL SALINAS, contra Federico , representado por la Procuradora NAVAS CARRILLO y defendidos por la Letrada LOPEZ FLORES, contra AGRICOLA BRESOL SPAIN SL, Humberto y contra AGROLARIA SL, representados por la Procuradora BERMEJO GARRE y defendidos por la Letrada LOPEZ AYUSO, y contra GROWER FRUIT 2009 SL, representados por la Procuradora VIUDEZ SANCHEZ y defendidos por la Letrada BERNAL DIAZ, contra Maximo , contra AGROHISPANA S.L. y contra AGROHISPANA MARKETING S.L., debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de AGRICOLA PASTRANA SL debe calificarse como culpable.

2.- que resultan afectados por esta declaración Alexander , Juan Ignacio y Maximo

3.- que acuerdo la sanción a Alexander , Juan Ignacio y Maximo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante cinco años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

4.-que acuerdo que Alexander , Juan Ignacio y Maximo pierdan cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

5.- debo condenar y condeno a Alexander , Juan Ignacio y Maximo a indemnizar solidariamente a la concursada al abono del déficit patrimonial que finalmente resulte de la liquidación hasta la suma de 2.500.000 euros.

6.- que debo absolver y absuelvo a AGROHISPANA S.L., AGROHISPANA MARKETING S.L., y Federico de las peticiones formuladas frente a los mismos en las presentes actuaciones.

7.- que debo absolver y absuelvo a GROWER FRUIT 2009 S.L, AGRICOLA BRESOL SPAIN S.L., AGROLARIA 2006 S.L. y Humberto de las peticiones formuladas frente a los mismos en las presentes actuaciones.

8.- debo condenar y condeno a las partes objeto de condena al abono de las costas causadas. En cuanto a las causadas por la solicitud formulada frente a GROWER FRUIT 2009 S.L, AGRICOLA BRESOL SPAIN S.L., AGROLARIA 2006 S.L., Humberto , AGROHISPANA S.L., AGROHISPANA MARKETING S.L., y Federico cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'

Segundo.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpusieron recurso de apelación Juan Ignacio y Alexander , en los que solicitaban la declaración de concurso fortuito y su absolución. Dado traslado a las partes personadas en el procedimiento de instancia, se presentó escrito de oposición por el Administrador Concursal

Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 810/2016 designándose Magistrado Ponente

Resuelta la petición de prueba, se señaló para deliberación y votación el día 26 de octubre de 2016

Tercero.-Que en la sustanciación de la segunda instancia se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de AGRÍCOLA PASTRANA SL por las siguientes extractadas conductas: 1º) la venta de participaciones sociales de AGRÍCOLA PASTRANA SL efectuada el 1 de marzo de 2010 por los hermanos Alexander y Juan Ignacio a Maximo y Estructuras Alicantinas Geleal SL, procediendo los compradores a la venta de activos de la mercantil, sin reportar beneficio alguno a la misma; 2º) el incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad y 3º) el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, todo ello con arreglo a lo previsto en la cláusula general del art 164.1 y los supuestos contemplados en el art 164.2 en su apartado 1º y en el art 165, en su apartado 1º, todos de la Ley Concursal

En la misma se condena como personas afectadas a los distintos administradores, los citados hermanos Alexander Juan Ignacio y a Maximo , a la cobertura del déficit en la suma de 2.500.000 € y se les impone la sanción de inhabilitación por 5 años, además de la pérdida de los derechos como acreedores concursales y contra la masa

En cambio, rechaza la calificación de concurso culpable por las conductas imputadas por la Administración Concursal (AC en adelante) y Ministerio Fiscal encuadradas en los arts 164.2.2 ; arts 164.2.4 y 5 ; art 165.2 y art 165.3 LC y acuerda la absolución de Federico , al no probarse su condición de administrador de hecho, y de las demandadas como cómplices AGROHISPANA S.L., AGROHISPANA MARKETING S.L, GROWER FRUIT 2009 S.L, así como de AGRICOLA BRESOL SPAIN S.L, AGROLARIA 2006 S.L. y Humberto

2.Esta sentencia solo es apelada por las personas afectadas Alexander y Juan Ignacio que consideran el concurso fortuito, sin responsabilidad en los hechos imputados

3. El AC se opone e interesa la confirmación de la sentencia, y de manera previa que se rechace de plano el recurso, por limitarse a reiterar la oposición realizada en la instancia

4. La petición de rechazo de plano del recurso de apelación no puede ser admitida. Como ha dicho esta Sala en las sentencias de 21 de mayo de 2015 y de 22 de octubre de 2015 ante idéntico óbice procesal invocada por la misma AC - en ese caso en el seno de incidentes de reintegración- al margen de los amplios términos en los que se concibe la apelación en el artículo 456 LEC , en el escrito de interposición de recurso se imputa una errónea valoración de las pruebas practicadas en relación con la responsabilidad de los administradores societarios afectados e incorrecta aplicación del art 172, por lo que no es cierta la hipótesis planteada por la AC apelada, que al no impugnar la sentencia provoca que quede limitado el enjuiciamiento de la segunda instancia a las conductas que se consideran reprobables en la sentencia, y las condenas impuestas a los sujetos apelantes

Segundo. La venta de participaciones sociales

1.La sentencia considera incardinable en la cláusula general de concurso culpable del art 164.1LC la venta de la totalidad de las participaciones sociales de AGRÍCOLA PASTRANA SL efectuada el 1 de marzo de 2010 por los hermanos Alexander y Juan Ignacio a Maximo y Estructuras Alicantinas Geleal SL, ya que se realiza en situación ya de insolvencia, por el precio de un euro, lo que permitió que los compradores, de los que se desconoce solvencia alguna, vendieran los activos de la empresa, despatrimonializándola y causando con ello un grave perjuicio a los acreedores.

Venta que por las circunstancias concurrentes considera como un acto gravemente negligente, al no asegurarse de la solvencia de los compradores o establecer mecanismos para evitar sus previsibles intenciones, que ha agravado, en evidente vinculación causal, el estado de insolvencia, sin que el dato de que se intentó subsanar mediante la interposición de la oportuna querella, y la posterior recuperación de la administración de la empresa por Alexander acordada en la instrucción penal, les exima de responsabilidad

2. Los apelantes sostienen, en esencia, que intentaron salvar la empresa avalando con su patrimonio personal, y que no son responsable de la despatrimonialización de la mercantil concursada, sino Maximo y Gabino , que, en lugar de reflotar la empresa, la descapitalizaron, habiendo ejercitado acciones penales contra ellos al apercibirse del engaño

3. El motivo debe ser estimado por las siguientes razones

En primer lugar, no se trata de actos realizados por los administradores de la sociedad deudora Agrícola Pastrana SL - que es lo contemplado en el art 164.1LC, a salvo el supuesto especial del art 165.2 introducido en la Ley 9/2015 - sino que los realizan los socios de dicha mercantil, ya que el comportamiento imputable a los mismos es la transmisión de las participaciones de las que son titulares. El que coincida en las mismas personas la doble condición de socio y administrador no desvirtúa lo anterior, ya que esa transmisión de participaciones es ajena a la condición de administrador, sino que es una actuación de los hermanos Alexander Juan Ignacio en su cualidad exclusiva de socios de la mercantil

En segundo lugar, lo que se identifica como agravante de la insolvencia de la sociedad deudora es su despatrimonialización, con la venta de vehículos, material de oficina o maquinaria (que no se enumeran ni cuantifican por AC ni en la sentencia), sin reportarle beneficio alguno. Pero quien la lleva a cabo no son los hermanos Juan Ignacio Alexander sino los nuevos gestores de la mercantil. Por tanto, no es imputable ese resultado a la actuación de los apelantes

En tercer lugar, el que no se aseguraran los apelantes de la solvencia de los compradores de las participaciones no agrava la situación de la mercantil concursada. Esa falta de solvencia a quien repercute es a la contraparte negocial - los vendedores y ahora apelantes - que han visto como aquéllos no han atendido las obligaciones contraídas en el documento notarial de igual fecha, por el que se comprometían a asumir las responsabilidades de los vendedores y a liberarles de sus avales y afianzamientos personales de obligaciones sociales

4.En definitiva, esa trasmisión de participaciones sociales no es la que causa o agrava la insolvencia de Agrícola Pastrana SL, pero sí marca el ámbito o esfera de la responsabilidad de los distintos afectados: mientras Maximo responde de lo realizado durante su actuación como administrador social a partir de la toma de poder en la sociedad el 1 de marzo de 2010, Alexander y Juan Ignacio seguirán respondiendo de todas las actuaciones previas a esa fecha , y además el primero de las realizadas tras el 25 de marzo de 2011, al ser repuesto en la administración por el auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante.

Ello es así porque la liberación de responsabilidades asumida por los compradores de participaciones en escritura de 1 de marzo de 2010, que viene a completar la compraventa de participaciones sociales de igual fecha, no despliega efecto alguno frente a terceros

Tercero.- Incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad

1. La sentencia afirma que no hay indicio alguno de que la concursada llevase una contabilidad ordenada y adecuada desde septiembre de 2008, no habiendo sido depositados cuentas anuales ni entregados a la AC ningún libro de contabilidad, añadiendo que no basta para eximirse los hermanos Alexander Juan Ignacio de su responsabilidad la manifestación de que efectuaron la entrega de la contabilidad en marzo de 2010 a los compradores, con motivo de la venta de participaciones sociales

2. En ambos recursos se mantiene la tesis de que no se les puede achacar la falta de entrega de la contabilidad a la AC porque la misma fue previamente entregada en su día a los compradores de las participaciones sociales, sin poseer copia al ser sustraída en la huelga

3. La sentencia debe ser confirmada, al no ser atendibles los argumentos defensivos por los siguientes motivos

En primer lugar, lo que da lugar a la calificación culpable es la no llevanza de contabilidad, no la falta de entrega a la AC (que habría que encuadrar más bien en el art 164.2.2). Lo que ocurre es que esa falta de aportación es un dato acreditativo de la no llevanza, pues a quien le corresponde la prueba de la llevanza, por el principio de facilidad probatoria, es a los demandados, dado que lo contrario sería imponer a la AC la prueba de un hecho negativo ( art 217LEC )

En segundo lugar, el informe de la auditora de septiembre de 2008 lo que advera es que la concursada formuló y auditó cuentas anuales en los ejercicios 2004 a 2007 (folio 1028), y el concurso se declara el 14 de junio de 2011

En tercer lugar, en la escritura de compraventa de participaciones sociales y la de 'asunción de obligaciones' de 1 de marzo de 2010 no consta identificada contabilidad alguna, salvo unos balances provisionales de sumas y saldos a 31.12.2009 ( folio 918-919).

Como en precedentes ocasiones hemos dicho ( Sentencia de 8 de septiembre de 2016 ) es llamativo el hecho de que la entrega de la documentación contable al nuevo administrador con motivo del cambio en la titularidad del capital social no se documentara de modo alguno, ni que los administradores cesantes tomasen la mínima prevención de guardar una copia de seguridad de los libros y soportes contables del periodo del cual eran responsables, máxime cuando aquél pasaba a controlar la sociedad con motivo de la adquisición del 100% del capital social desde el 1 de marzo de 2010, en una sociedad inmersa en una situación de grave crisis económica

Estas circunstancias específicas apuntaban precisamente a exigir una máxima transparencia y rigor en el traspaso de las facultades y deberes del órgano de administración, aquí ausente, de manera que el resultado es la ausencia de contabilidad cuanto menos en el ejercicio 2008, 2009, 2010 y 2011, que, en definitiva, nadie ha aportado, y que era esencial en el proceso concursal, al ser la de los ejercicios inmediatamente anteriores a la declaración de concurso

Y finalmente, conectado con ello, la alegación de que se produjo una sustracción de libros contables con motivo de la huelga de trabajadores de finales del año 2009, además de no constar probado (siendo curioso que ninguna mención se haga de esa circunstancia en la escritura de venta de participaciones, que de existir hubiera impedido ese balance provisional de 31/12/2009), es un hecho ex novo introducido en el recurso (en el escrito de oposición la mención a la huelga es a otros efectos), y por ende no admisible ( art 456LEC )

4. En conclusión, la ausencia de registros contables del ejercicio 2008 (aunque la sentencia parece darla por existente hasta septiembre de ese año) hasta el 1 de marzo de 2010 es imputable a los recurrentes hermanos Juan Ignacio Alexander y desde esa fecha hasta el 25 de marzo de 2011 ( en el que el Juzgado de Instrucción num 4 de Alicante repone en la administración a Alexander , folio 1149) el responsable es Maximo , volviendo a serlo a partir de esa fecha hasta la declaración de concurso el citado Alexander

La subsunción de los hechos en el supuesto del art 164.2.1 motiva por sí la calificación de concurso culpable, sin que sea preciso indagar si ello ha causado o agravado la insolvencia, al ser reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido, entre otras, STS 16 de enero de 2012 , con cita de la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , o las más recientes de 5 de junio y 17 de septiembre de 2015 y 22 de abril de 2016 , por lo que las manifestaciones del recurso que lo cuestionan resultan inanes

Cuarto. El retardo en la solicitud de concurso

1. La sentencia considera aplicable el supuesto del art 165.1 LC al conocerse la insolvencia (puesta de manifiesto en el informe de Audihispana Grant Thornton de 22 de diciembre de 2008 que refleja deudas con trabajadores de 436.000€, más de 1.000.000€ con Seguridad Social y también más de 1.000.000 con proveedores y acreedores comerciales) desde al menos el primer trimestre de 2009 ( fecha límite para la formulación de las cuentas del ejercicio) y ser comunicado el inicio de negociaciones con arreglo al entonces vigente art 5.3LC el 11 de noviembre de ese año, cuando ya había una solicitud de concurso necesario presentada en octubre por un acreedor, sin que después de recuperada la administración el 25 de marzo de 2011 se solicitara, esperando a que se declarara el concurso necesario el 14 de junio de 2011

2. Estos datos fácticos no son combatidos en debida forma, haciendo los recurrentes una amalgama de alegaciones, que dificultan su análisis.

En esencia, lo que se viene a decir es que los recurrentes no descapitalizaron la sociedad sino que intentaron sanearla poniendo en riesgo su propio patrimonio personal. Relatan que el grupo de sociedades identificado como 'grupo Méndez', del que forma parte la concursada, atravesaba dificultades económicas a finales del año 2008, y que el 26 de junio de 2009 obtuvo Hortofrutícola Méndez SA unos nuevos préstamos así como la novación de los existentes, con el aval del Instituto de Fomento de la Región de Murcia con garantías hipotecarias sobre los bienes de las sociedades del grupo y de los personales de Juan Ignacio y Alexander , con informes sobre la viabilidad económica-financiera del grupo, elaborado por Audihispana Grant Thornton, obedeciendo la solicitud de pre-concurso a puntuales problemas de falta de liquidez. Añaden que fue la huelga efectuada por los trabajadores desde junio de 2009 hasta finales de ese año la que motivó el cese de actividad, y la pérdida de ingresos, con el agravante final de la actuación de los nuevos socios, tras la venta de participaciones en marzo de 2010, que sí procedieron a despatrimonializar la sociedad, y motivaron la presentación de una querella por estafa en la que se acordó la restitución de la administración a Alexander por auto de 25 de marzo de 2011 del Juzgado del Instrucción nº 4 de Alicante

3. Lo relevante para verificar si hubo retardo imputable a los recurrentes en la solicitud de concurso es lo acaecido mientras eran administradores, no la actuación del nuevo administrador desde marzo de 2010, que al no haber impugnado éste último la sentencia, exime de analizar su responsabilidad sobre el particular

Centrados en la operación de refinanciación del llamado 'grupo Méndez', ésta no enerva la situación de insolvencia expuesta en la sentencia, atendidas las siguientes consideraciones, algunas ya anticipadas por este Tribunal en varias sentencias de reintegración (entre otras, la de fecha 22 de octubre de 2015 ):

En primer lugar, la beneficiaria de los préstamos no es la aquí concursada, sino otra mercantil (Hortofrutícola Méndez SA)

En segundo lugar, no se acredita la concurrencia de grupo de sociedades. La LC asume mismo concepto que el del art 42CCo ( DA 6ª LC ), sin que se identifique la existencia de control de una sociedad sobre las otras, sin que valga las solas vinculaciones, ya que no es posible con arreglo al art 42CCo tras la reforma de 2007 comprender en el concepto legal de grupo el llamado 'grupo horizontal o de coordinación', pues se reduce a las situaciones de control. Es decir, a los conocidos como grupos verticales, y más en concreto, no basta la existencia de control sin más sino que parece reducirlo a aquéllos en los que hay una sociedad dominante y todas las demás son sociedades dependientes, siendo la primera la que ejerza o pueda ejercer, directa o indirectamente, el control sobre otra u otras.

En tercer lugar, aun admitiendo la existencia de grupo en sentido amplio no podemos olvidar que cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. Como dice la STS de 30 de abril de 2014

' El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo'

El que una de las sociedades del llamado grupo Méndez recibiera una importante financiación - con unos préstamos concedidos en junio de 2009- no implica que con ello se lograra la solvencia de cada una de las sociedades integradas en el grupo en sentido laxo

En concreto, en el caso que nos ocupa, no se prueba que los préstamos concedidos a Hortofrutícola Méndez SA permitieran a Agrícola Pastrana SL a partir del 29 de junio de 2009 atender regularmente sus obligaciones exigibles, sin que baste remitirse a documentación que maneja magnitudes del llamado 'Grupo Méndez' y no individualizadas de la sociedad aquí concursada

4. Partiendo de este dato de la insolvencia conocida cuanto menos en el primer trimestre de 2009 según la sentencia (como es buena muestra los impagos importantes y reiterados de deudas laborales y de seguridad social desde junio 2008 recogidas en informe de la auditora - folio 1030-, reveladores de insolvencia, art 2.4.4º LC ) es evidente que los recurrentes no atienden el deber del art 5 cuando no hay solicitud de concurso voluntario, careciendo de eficacia la comunicación de negociaciones efectuada en noviembre de 2009, cuando ya había una solicitud de concurso necesario, y además no consta que efectivamente tuviese un contenido real, pues no se aporta dato alguno que le dé consistencia cuando se reconoce que en ese momento la sociedad - inmersa en un huelga- había cesado su actividad. Comunicación que en todo caso era ya per se extemporánea

5. Debemos, pues, confirmar la correcta aplicación del artículo 165 de la Ley Concursal .

Si en sus primeras resoluciones el TS (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre ) dijo que era preciso probar la relación causal entre la demora y la causación o agravación de la insolvencia, esta tesis es superada por la de 1 abril de 2014, reiterada en sentencia de 3 de julio 2014 , de 7 de mayo de 2015 o de 17 de septiembre de 2015 en la que se dice que:

'el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso, que el art. 165.1º LC regula como primer supuesto en que se presume el dolo o la culpa grave, tal y como ha sido interpretado por la Sala, que extiende a la presunción a la agravación de la insolvencia, traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.'

Exégesis que ahora se consagra por el nuevo art 165 LC , tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo

Dado que los demandados no han aportado prueba para desvirtuar que ese retardo no haya causado o agravado la insolvencia, debemos confirmar la sentencia

6.Solo añadir que la pretensión exculpatoria de los apelantes, al afirmar que realizaron las actuaciones encaminadas para dar viabilidad a la mercantil, con la operación de refinanciación relatada, no se comparte por la Sala

Además de lo dicho con anterioridad, no consta que las mismas fueran adecuadas para superar la insolvencia. No se trata solo de ver que han resultado ineficaces - lo cual resulta evidentemente - sino de valorar si en ese momento (junio de 2009) eran adecuadas para evitar, a corto y medio plazo, el impago generalizado

Nada de eso se razona por quien lo invoca, sin que baste con decir que había un plan de viabilidad, máxime cuando dicho plan (condicionante para la obtención de la ayuda del INFO), es elaborado a instancia de la propia deudora y la refinanciación proyectada descansaba no solo en esa financiación ajena sino en unas proyecciones de ventas y otras medidas, sin que conste la fiabilidad de las primeras y la implementación de las segundas

En definitiva, ni esa negociación en junio de 2009 ni la venta de participaciones societarias en marzo de 2010 son excusas para justificar el incumplimiento del deber que impone el art 5 LC , debiendo asumir los recurrentes las consecuencias de su actuación, pues como hemos dicho en la sentencia de 21 de abril de 2016

'El ordenamiento impone el comportamiento a seguir por el deudor en situación de insolvencia (solicitar el concurso, art 5 LC ), y si se aparta del mismo en la confianza de revertir su situación económica, pero después no se produce ese resultado, debe asumir sus consecuencias; o dicho de otra manera, el riesgo de agravamiento de la insolvencia se traslada al deudor, al no ajustar su actuación al estándar legal. Esta idea subyace en la sentencia de la AP de Alicante de 11 septiembre de 2014 en la que se dice '... era opción del empresario cumplir con su obligación de promover el concurso ... o actuar en el marco del aleas del futuro de negocios en la confianza de su triunfo y solventar el panorama económico que impetraba la promoción actual del concurso

La opción personal por no cumplir con la ley si confiar en uno o varios negocios como cauce de restauración financiera, al margen de los cauces legales de refinanciación, constituye la voluntad que genera en el caso la agravación del concurso pues aún en la hipótesis de la ajenidad del fracaso comercial a la actuación de la mercantil concursada, la voluntariedad estuvo en no actuar conforme a la ley con las consecuencias ya descritas'

10. Resulta por tanto irrelevante el componente intencional y que ello lo hizo confiando en que con las operaciones a que se refiere la concursada se iba a salir de la insolvencia. Desde diciembre de 2008 declararse en concurso era obligatorio para la mercantil y no lo hizo. Tampoco cuando se frustra el proceso de negociaciones comunicado a mediados de 2009, de manera que si se ve abocado a un proceso concursal en 2011 ha de atender su responsabilidad, sin que pueda trasladarla a los acreedores'

Quinto. Los sujetos afectados por la declaración de culpabilidad.

1.Desde el punto de vista subjetivo Juan Ignacio invoca que no concurre en su actuación dolo o culpa grave al limitarse a supervisar las tareas agrícolas, de lo que se deduce que era su hermano Alexander el encargado de la gestión

2.No cuestionada la condición de administrador de derecho, junto con su hermano, la tesis de la exoneración, que implica que el único responsable por ese periodo sea su hermano, no se comparte

En primer lugar, porque no se indica qué prueba y datos justificarían apartarnos ahora de la conclusión de la sentencia, según la cual no hay prueba de su falta de participación en la gestión de la sociedad

Añadir que los comportamientos que desencadenan la calificación culpable son imputables a ambos administradores de derecho, ya que ambos tenían el pleno dominio de la situación contable y capacidad para ordenar la actuación judicial de la sociedad. No consta que las cuentas anuales de 2007 y años previos fueran ajenas a Juan Ignacio , pues no se acredita que solo las formulara su hermano, ni que el primero fuera ajeno a la actuación procesal de la concursada, ya que se dice que ambos han cooperado con la AC; cooperación que supone conocimiento personal de las vicisitudes de la mercantil

En segundo lugar, nos encontramos ante dos administradores, de manera que responderá cada uno de ellos solidariamente, salvo que se acredite una participación distinta en el comportamiento infractor. El cargo de administrador no es un cargo 'honorífico' ni un título formal, sino que implica una serie de derechos y deberes de obligado cumplimiento, suponiendo la dejación de esos deberes una clara y grave negligencia.

Podemos traer a colación la ratio de la sentencia del TS de 4 de diciembre de 2012 que admite 'la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho,...',de manera que es posible afirmar la responsabilidad de la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, así como la del administrador/es de derecho, que figura como tal frente a terceros, y que de consuno actúan, al asumir este último -sin cuestionarse su bondad- las decisiones del primero, ejecutándolas personalmente cuando ello es preciso. Dicho de otro modo, no encuentra cobijo legal esa especie de eximente de 'confianza fraternal' , que es lo que, en definitiva, se aduce por uno de los afectados

Sexto.- La condena al déficit concursal

1. En la alegación tercera de recurso de Juan Ignacio y cuarta de Alexander se hace una referencia a la exigencia de una 'justificación añadida' para la imposición de la condena a la cobertura del déficit

2. Limitada la impugnación en estos términos, aperturada la sección sexta en 2013, acierta la sentencia al fijar la normativa aplicable, que es el art 172 bis en la redacción previa a la reforma operada por la Ley 17/2014 y el previo Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por lo que no entra en juego la modificación según la cual la condena a la cobertura del déficit habrá de serlo'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'( entre otras, STS de 12 enero de 2015 )

3.Fijado el marco legal, la STS de 9 de septiembre de 2015 nos aclara cuáles con los criterios interpretativos con los que hemos de operar para fijar su procedencia e importe:

' Esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

5.- La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. '

4. El Juzgado no desconoce la jurisprudencia antes reproducida, lo que no se puede decir del recurso de Juan Ignacio , que confunde el sentido de este requisito, no siendo ajustadas las consideraciones efectuadas, y descontextualizadas las citas jurisprudenciales

La sentencia impugnada en el antepenúltimo párrafo del fundamento undécimo explicita esa justificación añadida, compartiendo la Sala que nos encontramos ante un comportamiento de suficiente gravedad que justifica la condena al déficit concursal, pues la demora prolongada, con la instrumentalización del instituto de la comunicación previa, implica no solo el incumplimiento de un deber legal, sino un deterioro de la situación patrimonial de la sociedad concursada, que obstaculiza cualquier vía de solución convenida, y en todo caso merma considerablemente las posibilidades de satisfacción de los acreedores. Si a ello adicionamos que no hay una información completa de la vida económica de la sociedad en los años previos a la declaración concursal, la conclusión no puede ser otra que los afectados, en su condición de administradores de la mercantil, son merecedores de la condena a la cobertura del déficit concursal, al ser reprobable su actuación, sin que conste causa que les exonere. No es adecuado a un comportamiento empresarial no solo omitir los deberes legales, al no instar el concurso tempestivamente y no llevar contabilidad, sino dejar al albur a la sociedad, como aquí se hizo

5. En cuanto a la cuantificación, nada se dice en el recurso, por lo que nada debemos añadir a la ponderación que realiza la sentencia, que no condena a la totalidad del déficit concursal (que según la misma ronda los 8.000.000 €) sino a 2.500.000€, a la vista de que haya otras circunstancias que han agravado la insolvencia (una serie de siniestros agrarios entre diciembre de 2008- marzo de 2009 y la huelga de trabajadores antes referida)

En todo caso aclarar, frente a la incorrecta exegesis del art 172bis -en la redacción vigente- mantenida en uno de los recursos, que dicho precepto atiende al criterio de la 'gravedad' de la conducta enjuiciada, considerada en un sentido 'objetivo' y no estrictamente 'causal' por su trascendencia en la generación o agravación de la insolvencia, sin que se aprecie por ello infracción alguna en la sentencia

Octavo- Costas

1.La desestimación de los recursos de apelación determina la imposición de costas a los apelantes ( art. 398 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar los recursos de apelación formulados por Juan Ignacio y Alexander contra la sentencia de 19 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en la Sección Sexta dimanante del concurso nº 384/2009, y en consecuencia, debemos confirmar la misma íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a los apelantes

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012