Sentencia CIVIL Nº 626/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 307/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00626/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50074 41 1 2016 0000161
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000307 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000119 /2016
Recurrente: Leopoldo
Procurador: EDUARDO POSTIGO REDONDO
Abogado: VERONICA MONCUNILL FERNANDEZ
Recurrido: María Inmaculada , MINISTERIO FISCAL
Procurador: INMACULADA CORTES ACERO
Abogado: MANUEL MACUA POLA
SENTENCIA NÚMERO: 626/2017
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA
los Autos nº 119/16 del JDO. PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE DIRECCION000 (Zaragoza),
sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION nº 307/17 ,

siendo apelante DON Leopoldo , representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Postigo
Redondo y asistido por la Letrada Doña Verónica Moncunill Fernández, y apelada DOÑA María Inmaculada
, representada por la Procuradora Doña Inmaculada Cortes Acero y asistida por el Letrado Don Miguel Macua
Pola, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, que impugna la sentencia, y

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 (Zaragoza) se dictó el 31 enero 2017 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Leopoldo , representado por el Procurador de los Tribunales don Eduardo Postigo Redondo y asistido por la Letrada doña Verónica Moncunill Fernández, contra Doña María Inmaculada , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Cortés Acero y asistido por el Letrado don Manuel Macua Pola.- No se hace expresa condena en costas.'.



SEGUNDO .- La representación procesal del actor presentó recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito impugnando la sentencia.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 5 septiembre 2017.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr. Leopoldo , referida a las que en tema de visitas, gastos extraordinarios, uso de la vivienda familiar, costes derivados del mismo y gastos inherentes a la titularidad de la vivienda se adoptaron el 3-5-13 en psobre guardia y custodia y alimentos seguido con el nº 301/12 del Juzgado de instancia.

Denegada la modificación en base a la inexistencia de cambio relevante en las circunstancias concurrentes a la hora de adoptarse las medidas, recurre el actor, que reproduce sus pretensiones en tema de visitas, gastos extraordinarios y uso de la vivienda familiar; y la impugna el Ministerio Fiscal, en los mismos términos que el recurrente en lo que se refiere a la forma de ejecutar el actor el régimen de visitas con Ceferino , el hijo, y a la consideración como ordinarios de los gastos de matricula escolar y libros de texto, cubiertos con la pensión de alimentos señalada.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas, correspondiendo la carga a la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .). En Aragón el art. 79, num. 5 del CDFA dice que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.



TERCERO .- En lo que respecta a visitas, el convenio regulador aprobado, sin perjuicio de los acuerdos que ambos progenitores pudiesen alcanzar sobre el particular, estipuló a favor del padre un régimen amplio y flexible, en el que el Sr. Leopoldo podría relacionarse con Ceferino , el hijo común, en la forma que en cada momento acordasen, con un preaviso de una semana de antelación; y para el caso de surgir problemas en la aplicación de ese régimen, se establecía a su favor, con carácter subsidiario y de mínimos, el que la sentencia detalla en los apartados de fines de semana-, vacaciones de Navidad, Semana Santa, Verano y acontecimientos de carácter familiar.

El recurrente, con invocación de la nueva doctrina sentada por la STS 26-5-2014 , solicita, no la ampliación del régimen, sino el reparto de viajes y costes, de forma que la guardadora acompañe al menor al domicilio del que ejerza el derecho de visitas - DIRECCION003 (Barcelona)- y este lo devuelva a su domicilio - DIRECCION001 -; subsidiariamente, que los intercambios se produzcan en localidad intermedia entre ambos domicilios, como en el caso podría ser DIRECCION002 (Lérida); y subsidiariamente, dada la edad del menor, se haga uso del servicio de acompañante de menores que la RENFE ofrece en el AVE, con reparto de costes entre ambas partes.

El Ministerio Fiscal, por su parte, impugna la sentencia en los antedichos términos.

La modificación solicitada, que se dice garantizaría un reparto más equitativo de las cargas y con ello un mayor contacto entre padre e hijo, queda así centrada, cuando no hay ninguna petición de ampliación, en una perspectiva que en realidad no transciende lo económico, requiriendo con ello la demostración de la variación registrada por la respectiva capacidad de las partes entre la fecha de la sentencia y la demanda de modificación, pues, como señala el Juez de instancia, padre y madre ya residían en 2013 en DIRECCION003 y DIRECCION001 , y en ese momento hay que entender que pudieron valorar sus circunstancias y posibilidades, no existiendo motivo para que ahora, cuando su situación económica permanece invariada, deba afrontar gastos superiores.

Aunque se entendiese que la nueva doctrina jurisprudencial sobre un particular lleva consigo un cambio en las circunstancias extraordinario y sobrevenido -criterio de las SSTS 7-6 y 25-11-13 en el caso de la doctrina sentada por el TC en un tema de custodia compartida-, ha de repararse en que aquí no se trata de un señalamiento de la medida, en el que podría tener entrada y cobrar efectividad la doctrina de la STS 15/10/2014 que el recurrente invoca, sino de una modificación de la adoptada en momento anterior, necesitada en consecuencia del presupuesto de un cambio en las circunstancias que aquí no es de apreciar, pues nada prueba que los rendimientos económicos de las partes hayan experimentado una variación sustancial respecto de 2013. Los de la Sra. María Inmaculada , según sus Declaraciones de la Renta eran de 8679,97 € anuales en ese ejercicio y de 9009.01 € en 2015, y los del Sr. Leopoldo , estibador en el Puerto de Barcelona, de 50.050 € brutos anuales en 2013 y de 52.226 € en 2015, también brutos. Y si en 2015 el Sr. Leopoldo sufrió un accidente del que derivó una hipertonía en ambos trapecios que afectó su capacidad laboral y se dice ha motivado un descenso en su capacidad económica, lo cierto es que como única prueba se aportan dos nominas, de enero y febrero de 2016, por un liquido de 1800 € cada una, prueba que no puede estimarse suficiente cuando, como señala el Juez de instancia, transcurrido 2016, no se ha acreditado la disminución de ingresos alegada, manifestando aquel en el juicio incluso desconocer cuales fueron sus ingresos brutos ese año.



CUARTO.- En cuanto al uso y gastos de la vivienda familiar, en el convenio regulador aprobado se atribuyó a don Leopoldo el uso de la vivienda sita en DIRECCION003 (Barcelona), C/ DIRECCION004 NUM000 , hasta la venta o disolución del condominio existente sobre dicha vivienda, y en todo caso hasta un periodo máximo de tres años a contar desde el 6 julio 2011; y se dice en el mismo que 'todos los gastos de mantenimiento, amortización del préstamo hipotecario, gastos financieros y bancarios, así como los consumos e impuestos que graven la propiedad serán de cuenta y cargo exclusivo de don Leopoldo '.

El uso atribuido finalizó hace más de tres años -el 11-6-2014- y ahora quiere el recurrente que se proceda a su regulación a los efectos de evitar discrepancias entre ambos progenitores, sentido en el que solicita se le mantenga en ese uso, salvo que la demandada tenga interés en que se le atribuya a ella hasta la venta del inmueble; y también que se pongan a su cargo todos los costes derivados del uso -gastos de suministro y ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda; y a cargo de ambos progenitores todos los costes derivados de la titularidad, los gastos que no tengan el carácter de ordinarios devengados con motivo de la conservación mantenimiento y reparación de la vivienda, los costes derivado de la hipoteca que grava la vivienda-, así como el préstamo personal que asumieron para su reforma -petición esta que aparece por primera vez en el recurso-, pues ambas partes -se dice- deben responder en función del título constitutivo de la carga.

Nada se dice sobre estos extremos en la sentencia recurrida, por lo que el recurrente denuncia la incongruencia omisiva que ello supone.

Finalizado en junio 2004 el uso atribuido al Sr. Leopoldo , no cabe, sin embargo, el pronunciamiento que este pretende en ese punto, tratándose como se trata de una vivienda en copropiedad que legitimará la acción que, no acumulable a la modificación de medidas instada, aquel estime oportuno ejercitar cara a la disolución del proindiviso.

Sin que, por lo demás, concurra una alteración en las circunstancias que justifique la modificación pretendida, no suponiendo ninguna la doctrina jurisprudencial que sobre cargas hipotecarias se invoca - STS 11-6-2011 -, ya sentada cuando en mayo 2013 se firma el convenio regulador.



QUINTO.- En tema de gastos extraordinarios el convenio regulador aprobado estipuló que su pago correspondía a ambos progenitores por mitades e iguales partes, y que los mismos comprendían los médicos, ortodoncia, ortopedia y óptica no cubiertos por la Seguridad Social, y también las matriculas universitarias y libros de texto que cada septiembre han de adquirirse para iniciar la actividad económica, las actividades extraescolares y los campamentos de verano que ambos progenitores acuerden previamente.

Ahora en el recurso se pide la modificación de la medida en el sentido de a) Que ambos progenitores vendrán obligados a abonar por mitades y sin necesidad de previo consentimiento del otro, los gastos que siendo imprevisibles, sean necesarios para el correcto desarrollo del menor y no vengan cubiertos por la Seguridad Social. b) Que también vendrán obligados a cubrir por mitades los gastos que, siendo imprevisibles, no sean necesarios para el correcto desarrollo del menor, pero acuerden ambas partes hacer frente a ellos; y c) Que los costes de 'los libros texto que han de adquirirse en septiembre de cada año para el inicio de la actividad económica' y las 'matriculas universitarias' se consideren como gastos ordinarios, cubiertos con la pensión de alimentos.

Aparte la ausencia de una alteración en las circunstancias justificadora de las modificaciones solicitadas, las de los apartados a) y b) no son sino aplicación de la doctrina general en materia de gastos extraordinarios, que hace innecesarias las matizaciones que el recurrente quiere introducir, y en lo que respecta a libros y matriculas es de reiterar lo dicho a propósito de los gastos de desplazamiento, pues no se trata tampoco de un señalamiento de la medida, en el que podría cobrar efectividad la doctrina sentada por la STS 15/10/2014 , sino de una modificación de la adoptada en momento anterior, necesitada de la prueba de una alteración en las circunstancias que se echa en falta.



SEXTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Leopoldo y la impugnación del MINISTERIO FISCAL, uno y otra contra DOÑA María Inmaculada y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 31 enero 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 (Zaragoza), debemos confirmar como confirmamos la citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por don Leopoldo , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Infracción Procesal y Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.