Sentencia CIVIL Nº 626/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 764/2016 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 626 /2018.
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.
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En la Ciudad de Almería a diez de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 764/2.016, los autos
de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Huercal-Overa, seguidos con
el nº 534/2.014, entre partes, de una, como partes apelantes COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000
DE HUERCAL OVERA y SOCIEDAD COOPERATIVA AGUAS DE LA ASUNCION, representados por el Procurador
D. José Miguel Gómez Fuentes y dirigidos por los Letrados D. José Antonio Ruiz Salvador y Antonio Segura
Asensio, respectivamente, y de otra, como partes apeladas Dª Hortensia , D. Artemio , D. Aureliano , D. Balbino
, D. Basilio , Dª Lidia , D. Bernabe , Dª Lucía , D. Bruno , D. Candido , D. Cecilio , D. Cesar , D. Cirilo , D. Conrado
, D. Cornelio , representados por el Procurador D. José Juan Martínez Castillo y dirigidos por la Letrada Dª.
Macarena Perona Guillamón.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el/la Sr./a. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Huercal-Overa, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 16 de Septiembre de 2.015, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal SOCIEDAD COLECTIVA DE LA ASUNCION y la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 DE HUÉRCAL-OVERA frente a D. Aureliano , D.

Balbino , D. Basilio , Dña. Lidia , D. Bernabe , Dña. Lucía , D. Bruno y otros, debo declarar y declaro haber lugar a la recuperación de la posesión de la demandante de las infraestructuras de distribución y en consecuencia debo condenar y condeno solidariamente a los codemandados a reponer y restituir a los actores en la posesión de las correspondientes instalaciones y a retirar las derivaciones llevadas a cabo a efectos de retirar el agua , flanquear y circunvalar la balsa de almacenamiento con las que se ha desposeído a la parte actora y todo ello, con imposición a los codemandados de las costas causadas en esta instancia. '.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Hortensia y 14 más, formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la incompetencia de jurisdicción por ser competente el orden contencioso administrativo; la falta de legitimación pasiva, en cuanto que la actora ha reconocido en sede contenciosa que los actos denunciados los ha realizado la Comunidad de Usuarios DIRECCION001 ; falta de legitimación activa porque el poseedor mediato (Aguas de la Asunción) cedió al poseedor inmediato (C.R. DIRECCION000 ) que es la persona que ostenta la posesión directa e inmediata de la cosa; infracción de la sentencia por no haber admitido pruebas en primera instancia ( art. 440 y ss. de la Lec); incongruencia 'ultra petitum' de la sentencia, en relación con la posesión de 'las infraestructuras de distribución', cuando la actora ha desistido de su acción de posesión de agua y haber sido concedido su uso a la C.U. DIRECCION001 ; el error en la valoración de la prueba, pues los recurrentes tienen derecho al aprovechamiento en virtud de la Resolución de 21 de julio de 2.014. Se intentaron varios acuerdos de distribución y ante su imposibilidad se procedió a la distribución propia gestionada por los usuarios, mediante un documento que les daba mandato para actuar en su nombre; El error de derecho respecto de testigos y documental; el error en la valoración de la prueba pericial, al ser opuesta a la experiencia del perito y según las reglas de la sana crítica; la indefensión que provoca la inadmisión de pruebas y la imposibilidad de valoración conjunta. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Se estimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.



SEGUNDO.- Las representaciones procesales de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Huércal-Overa y la Sociedad Colectiva Aguas de la Asunción formularon demanda de Juicio Declarativo Verbal de recobrar la posesión contra Hortensia y 14 más.

Se fundamentaba la demanda en que la Sociedad Colectiva Nuestra Señora de la Asunción se constituyó el 18 de mayo de 1864, con un total de 286 acciones en la forma descrita en la escritura pública de esa fecha, y que tenía por objeto el alumbramiento de Aguas Subterráneas del Cabezo La Jara. Se establecía la obligación para la empresa de construir un acueducto que partiendo del punto donde se iluminan las aguas, remataría en una gran balsa. También se establecía que se abrirían tres cauces que partiendo de la balsa se harían en tres direcciones y que de estos acueductos saldrían las acequias particulares. En el desarrollo del objeto social la Sociedad Colectiva fue adquiriendo en propiedad terrenos donde construir la balsa y el cauce de los acueductos en unas ocasiones, y en otras se proveía de servidumbre de acueductos y de sacas de agua a su favor. Por tanto la Sociedad era propietaria de los terrenos donde nace el agua y las acequias por las que discurre, y en lo que no era constituyó servidumbres a su favor. Pero no anotó en el catálogo administrativo de aguas privadas este manantial, de manera que administrativamente no consta en el censo, sin que ello implique la pérdida de titularidad. El 3 de octubre de 2011 la Sociedad Aguas de la Asunción celebró acuerdos con la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Huércal-Overa, que fueron ratificados por acuerdo social de ésta el día 5 de octubre de 2.012, por los que la dotación y aprovechamiento de agua de la primera pasaría por la infraestructura hidraúlica de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Huércal-Overa y en la infraestructura se colocaría un contador fuera de la mina del manantial. Se adoptaron una serie de acuerdos y compromisos, comprometiéndose la C. de Regantes a establecer el suministro de agua a los usuarios de la Sociedad de Aguas. Ante las discrepancias surgidas sobre los citados acuerdos, algunos usuarios, entre los que destacaban los demandados, iniciaron los trámites administrativos para detener la concesión del agua ante la Confederación Hidrográfica del Segura.

El organismo en cuestión abrió expediente NUM000 , y por resolución de 21 de julio de 2014 acordó la concesión provisional a favor de unos cien usuarios reclamantes, concedida a precario por plazo de 25 años, con el establecimiento de una serie de condiciones y con la advertencia de que su inobservancia constituía infracción grave. Contra esta resolución interpusieron los actores sendos recursos de reposición.

Los demandados, sin ser firme la concesión se constituyeron en grupo en las instalaciones de la Balsa de almacenamiento y de regulación de la Asunción y tomaron posesión del agua, instalaciones e infraestructura, tanto de los del punto por encima de la balsa donde hicieron la derivación para circunvalar la misma, como los que hay por debajo de aquella donde conectaron la derivación que siguen utilizando para llevarse el agua, y que son propiedad también de la Asunción, por vía de hecho y empleando fuerza en las cosas, llevándose definitivamente las aguas hasta zonas donde las usan, e impidiendo al relojero, trabajador de las entidades propietarias realizar su trabajo de distribución y cierre del tapón, y que finalmente formuló denuncia ante la Guardia Civil, advirtiendo de las consecuencias.

En definitiva, los actores fueron despojados violentamente de su posesión, tomando los demandados posesión del agua e instalaciones por la vía del hecho.

Por todo ello concluían suplicando se dictara sentencia condenando a los demandados a reparar y restituir a los actores en la posesión del agua, así como en las correspondientes instalaciones y a retirar las derivaciones llevadas a cabo a efectos de retirar el agua, flanquear y circunvalar la balsa de almacenamiento con los que se ha desposeído y despojado a a los actores, con expresa condena en costas.

Se admitió a trámite la demanda y se convocó a las partes para la vista oral. En este acto la actora desistió de la acción posesoria del agua, restando la de reclamar o recobrar la posesión de las infraestructuras que discurren por los predios demandados.

Los demandados se opusieron alegando la falta de legitimación activa y pasiva y el litisconsorcio pasivo necesario, y alegaron que las infraestructuras que se reclaman pertenecen a los predios.

Practicadas las pruebas declaradas pertinentes se dictó sentencia estimatoria de la demanda, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



TERCERO.- Los demandados, como queda dicho, formularon recurso de apelación alegando diversos motivos, unos de índole procesal y otros sustantivos.

Haremos mención en primer término a la incompetencia de jurisdicción, que se plantea como cuestión nueva en esta alzada, y si esta Sala pasa a conocer de la misma es porque tiene naturaleza de orden público, y puede ser examinada en cualquier momento procesal.

Para resolver la cuestión que se suscita tendremos en cuenta lo siguiente: Tal y como señala la Sala del T.S., Contencioso, sección 5ª de uno de febrero de 2.011 (Rec. 5670/2006)... El examen sobre la naturaleza jurídica de las Comunidades de Regantes deberá partir del art. 82 de la vigente Ley de Aguas que al regular la naturaleza y régimen jurídico de las comunidades de usuarios... género del que forma parte la clase de Comunidades de Regantes ( art. 81.1)... indica que tienen el carácter de Corporaciones de derecho público, adscritas al Organismo de Cuenca, que velará por el cumplimiento de sus estatutos u ordenanzas y por, el buen orden del aprovechamiento, y que actuarán conforme a los procedimientos establecidos en la presente Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, añadiendo el art. 81 que los estatutos u ordenanzas, que redactaron y aprobaron los propios usuarios, y deberán ser sometidos, para su aprobación administrativa, al Organismo de Cuenca, regularán la organización de las comunidades de usuarios, así como la explotación en régimen de autonomía interna de los bienes hidráulicos inherentes al aprovechamiento. Siendo la función pública primordial de las Comunidades de Regantes administrar y distribuir entre sus miembros los aprovechamientos colectivos de aguas públicas concedidas, en el ejercicio de tal función están investidas de una serie de potestades, de las que cabe destacar: 1) la potestad organizativa y normativa, por medio de tales Estatutos y Ordenanzas, teniendo en cuenta los contenidos organizativos mínimos relativos a la equidad para contribuir a los gastos, y garantía de los derechos políticos de sus miembros y el funcionamiento democrático de sus miembros (art. 82.2)...

su naturaleza de Corporación de Derecho Público también ha sido reseñada por el Tribunal Constitucional en su S.T.C 227/1998, declarando en el fundamento de derecho 24 que 'Las Comunidades de usuarios que regula la Ley son, como se indica expresamente en el art. 74.1 de la misma, Corporaciones de Derecho Público, adscritas al Organismo de Cuenca (o de la Administración hidráulica autonómica correspondiente, de acuerdo con la Disposición Adicional Cuarta), por lo que el Estado es competente para regular las bases de su régimen jurídico 'tratándose de Corporaciones de Derecho Público como es el caso de las comunidades de usuarios de aguas públicas, cuya finalidad no es otra que la gestión autonómica de los bienes hidráulicos necesarios para los aprovechamientos colectivos de los mismos, en régimen de participación de los interesados'.

Sin embargo, junto a esta función pública, en las Comunidades de Regantes no cabe desconocer la existencia de un interés netamente privado, de carácter profesional, que estuvo presente en sus orígenes históricos, como agrupaciones de agricultores para la autogestión y distribución del riego de un modo eficaz, ordenado y equitativo, carácter que pervive en la actualidad... Por ello cabe concluir que las Comunidades de Regantes forman parte de la denominada Administración Corporativa, caracterizadas por ser entes dotados de personalidad jurídica a los que la Ley atribuye la gestión de fines públicos, lo que les convierte en Administraciones Públicas, pero que a la vez satisfacen los intereses privados de sus miembros.

Siendo pues de naturaleza mixta pública-privada, y en el mismo sentido S. de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 7º (Rec 255/2006). (Auto de la A.P. de Logroño, Sección Primera de 4 de abril de 2.011 ROJ 125/2011).

Sin embargo este ámbito de actuaciones en diferentes campos del Derecho de la Comunidad de Regantes, es determinante para residenciar al ámbito jurisdiccional... La jurisdicción competente en su caso se determina por la naturaleza de los actos que se someten a juicio, así pues a la jurisdicción Contencioso-Administrativa le corresponde conocer de los Actos de estas Corporaciones de Derecho Público adoptados en el ejercicio de funciones públicas, correspondiendo a esta jurisdicción civil el conocimiento de las relaciones jurídicas nacidas en el ámbito del derecho privado... ( S.T.S. 18 de julio de 2011 ROJ 5012/2011).

Pues bien, en este caso, la demanda que dio origen al procedimiento la interpusieron conjuntamente La Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Huércal-Overa y la Sociedad Colectiva Aguas de la Asunción contra Hortensia y 14 más. La acción que ejercitaban las Comunidades en cuestión es la de interdicto de recobrar la posesión, instando el Juicio Declarativo Verbal, en el que se pretendía inicialmente restituir a los actores en la posesión del agua y en las instalaciones relativas a la misma, y a retirar las derivaciones llevadas a cabo 'a efectos de retirar el agua, flanquear y circunvalar la balsa de almacenamiento con las que se ha desposeído y despojado a los actores'.

En la vista oral los demandantes desistieron de la primera parte de la acción , relativa a la restitución en la posesión del agua, y se mantuvieron en las restantes peticiones que son de índole eminentemente privada, y que corresponde resolver a la jurisdicción civil, conforme a los arts. 5 de la Lec y 9.1 y 22 de la L.O.P.J. De ahí que se desestime el motivo del recurso.



CUARTO.- Adujeron asimismo los recurrentes la falta de legitimación pasiva y activa.

Para empezar diremos que mientras que la legitimación 'ad procesum' hace referencia a la capacidad procesal coincidente con la capacidad de obrar en general, la legitimación 'ad causam' obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto; de modo que resulta posible por ello estar legitimado y carecer del derecho que se discute.

Dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido tras la entrada en vigor de la Lec de 7 de enero de 2000, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última sólo a la tradicionalmente denominada legitimación 'ad causam' (art. 10) [ S.T.S 178/2006 de 20 de febrero RJ 2006/2713].

Asimismo la denominada legitimación 'ad causam' tiene que ver con el fondo del asunto aunque en puridad sea preliminar al fondo y puede ser apreciada de oficio... Dicha legitimación 'consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamente jurídicamente la pretensión que trata de ejecutar y exige 'una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido ( S.T.S. 713/2007 de 27 de junio RJ 2007/3551).

Pues bien, para determinar la legitimación de ambas partes es preciso partir de la consideración de que la acción se ejercita en el llamado Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión prevista en el art.

250 de la Lec, y regulado en la anterior Lec como interdicto de la recobrar la posesión.

Es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho o tenencia, es decir una situación de hecho, cualquiera que fuere su origen o naturaleza, contra el despojo consumado el daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el derecho. Tales procesos, al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 del Código Civil. Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del procedimiento declarativo correspondiente.... A tenor del art. 250. 1. 4º y del art. 446 del Código Civil, la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro requisitos siguientes, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa. 2) La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte del tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción, sea causante directo, jurídico o impulsivo. 3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año ( art. 439, 1º de la Lec y 460 del Código Civil). 4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de espoliar... ( S.A.P. de Murcia, Sección 1ª de 29 de enero de 2015, R.O.J. 259/2015). En el mismo sentido las SS. de la A.P. de Málaga, Sección 5ª, de 30 de junio de 2015 ROJ 1625/2015 y A.P. de Castellón, Sección 3ª de 9 de junio de 2014 ROJ 769/2014).

Además, debe tenerse presente que la legitimación activa en el interdicto de recobrar la posesión perdida la tiene u ostenta, de conformidad con lo prevenido por los arts. 446 del Código Civil y 250. 4 de la Ley Procesal (que viene a plasmar el clásico principio 'spolliatus ante omnia restituendum'), todo poseedor de una cosa mueble o inmueble o cualquiera titular de un derecho susceptible de ser poseído que haya sido despojado de la posesión.

Como afirma la S.A.P. de Málaga, Sección 4º, de 22 de abril 2013, ROJ SAP MA 720/2013, el interdictante ha de probar, no la cobertura de un derecho subjetivo perfecto que le legitima para poseer (ius possidendi), sino la simple y evidente realidad de la situación posesoria como mero hecho (ius possesionis), que resulta amenazada o quebrantada, de tal forma que en el juicio posesorio no es posible discutir de otra cuestión que no sea la de la posesión, mientras que las cuestiones sobre el título definitivo derecho a poseer, pretensión de declaración de derechos o discusión de relaciones jurídicas y derivadas, quedan reservadas para el oportuno Juicio Ordinario ( S.A.P. de Baleares, Sección 5ª de 10 de marzo de 2009, ROJ 189/2009); en definitiva, para poder otorgar la posesión interdictal de la cosa [ S.A.P. de Tarragona, Sección 3ª de 17 de diciembre de 2013 ROJ 2051/2013], es necesario que el actor se halle en posesión de la cosa.

La legitimación de la parte actora, integrada por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Huércal- Overa y la Sociedad Colectiva Aguas de la Asunción, viene determinada por la titularidad que ostentan sobre la distribución del manantial del Cabezo de La Jara, en concreto de los terrenos donde nace el agua y las infraestructuras por las que discurre.

Así se desprende de la amplia documental aportada con la demanda, es el caso de la copia de la escritura de fundación de la sociedad de Aguas de la Asunción, otorgada el 19 de mayo de 1864 en la que se determinó el objeto de la misma para llevar a cabo el alumbramiento de las aguas, y la construcción, sostenimiento y limpia de acequia, o acueducto común, balsa etc, para el uso de las aguas que deberían utilizarse, así como de las hijuelas particulares que a uno o más interesados les conviniere sacar. También se indicaba, estipulación 7ª, que el dominio de las aguas correspondía plena y absolutamente a los interesados en esta empresa respectivamente a la parte de la acción que ella tenga; pero su uso y aprovechamiento y administración correspondía a la Junta Directiva.

Se aportó asimismo con la demanda certificación de la Delegación Provincial de la Consejería de Fomento y Trabajo en Almería, en la que se hacía constar que el titular del manantial nº 53 situado en el Paraje Cabezo del término municipal de Huercal-Overa, cuyo titular era la Sociedad de Aguas la Asunción, fue legalizado el 22 de noviembre de 1.934. No obstante ello, consta asimismo una certificación de la Confederación Hidrográfica del Segura, en la que se indica que no consta concesión alguna sobre el manantial Abejuela a favor de esta sociedad, ni tampoco de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Huercal-Overa. Sobre esta cuestión volveremos con posterioridad al referirnos al tema de fondo.

Además de lo que antecede también se adjuntaron con la demanda copias de las certificaciones del Registro de la Propiedad de Huércal-Overa, en las que se describen varias servidumbres a favor de la sociedad la Asunción para que pudiese alumbrar y apropiarse las aguas subterráneas de determinadas fincas rústicas privadas, y otras de la propia sociedad, situadas en el paraje la Jara y los Gibaos del término municipal de Huércal- Overa, situados en los polígonos 4, 6 y 7 según se desprende de la certificación emitida por el Secretario del Ayuntamiento de esa localidad.

De otro lado también se adjuntaron con la demanda sendos acuerdos formalizados por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Huércal-Overa y la Sociedad de Aguas 'La Asunción', de 3 de octubre de 2.011 y el 5 de octubre de 2012 para aprovechar la infraestructura hidráulica , a cambio de la cesión de la gestión del suministro de agua y mantenimiento de la Sociedad de Aguas 'La Asunción', en favor de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 ; así como para las labores de limpieza, reparación o sustitución de las instalaciones afectadas por las inundaciones de septiembre de 2012.

En definitiva, a través de los documentos transcritos queda patente la legitimación de la parte actora en este procedimiento para reclamar la restitución de las infraestructuras e instalaciones de riego y distribución del aprovechamiento de las aguas, y que según afirma en la demanda fueron desposeídos por los actos de despojo de los demandados.

Cuestión distinta es que sus pretensiones puedan prosperar, como después se dirá.

En el mismo sentido los demandados ostentan la legitimación pasiva porque en los actos de perturbación actuaron como particulares, y no como miembros de la Comunidad de Usuarios de las DIRECCION001 , pues aunque el 3 de junio de 2013 la referida Comunidad había solicitado su constitución a la Confederación Hidrográfica del Segura, no consta que lo estuviera formalmente cuando tuvo lugar la denuncia interpuesta por Jose Augusto , relojero, encargado de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Huércal-Overa.

De hecho la Resolución administrativa de la Confederación Hidrográfica del Segura de 21 de Julio de 2014, en la que se otorgó la concesión administrativa a precario a la Comunidad de Usuarios DIRECCION001 , entre otras condiciones, estableció que debían iniciar los trámites para forma la preceptiva Comunidad de Regantes.

Por lo expuesto, la legitimación pasiva de los demandados queda fuera de toda duda.



QUINTO.- Nos referiremos seguidamente a la incongruencia 'ultra petitum' de la sentencia, sin que hagamos mención a las alegaciones sobre las pruebas propuestas y no admitidas, pues sobre esa cuestión ya se pronunció oportunamente esta Sala en varias resoluciones dictadas en esta alzada.

El principio de congruencia, aspecto del más amplio de rogación, recogido en el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy 218 de la vigente norma procesal), impone una sustancial armonía entre los pronunciamientos de la sentencia y las pretensiones de las partes, sin posibilidad por lo tanto de resolver 'extra petitum', y de ahí que el órgano jurisdiccional decide correctamente, cuando no se desvía de los términos de la cuestión debatida según ha sido planteada por los litigantes, ni altera el componente fáctico de la 'causa petendi', ajustándose al supuesto de hecho configurado en la contienda ( S.T.S. 1210/2006 de 24 de noviembre RJ 2009/7896).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resulten esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión ( S.T.S. 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SS.T.S. de 30 de marzo de 1.998 y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta entre lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( S.T.S.de 4 de octubre de 1.993). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales SST.S. de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009). Con lo que la incongruencia 'extra petita' (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basan sus pretensiones ( SST.S. de 6 de octubre de 1.988 y 1 de octubre de 2010)... De la doctrina jurisprudencial expuesta se alcanza la conclusión que el componente jurídico que conforma la causa de pedir sirve, también, de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considera más procedente al caso, esto es, limita el 'iura novit curia'. Este límite tiene un reflejo en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer en el proceso ( S.T.S. 11 de abril de 2014 ROJ 1359/2014).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

Desde este momento podemos concluir que la sentencia no es incongruente.

Como se dijo anteriormente en el acto de la vista oral la parte actora desistió de la petición relativa al aprovechamiento de las aguas. Por tanto no resulta incongruente la sentencia que se limitó a pronunciarse sobre la única cuestión objeto de controversia relativa a las infraestructuras e instalaciones de distribución de las aguas, sobre las que el fallo contiene una declaración expresa. El hecho de que la juzgadora no utilice la misma terminología del suplico de la demanda, no supone que la sentencia sea incongruente, pues dio respuesta a las pretensiones de las partes, cumpliendo de esto modo lo dispuesto en el art. 218 de la Lec.

Se desestima el motivo del recurso.



SEXTO.- Se planteó asimismo el error en la apreciación de la prueba y el error de derecho en la valoración de la prueba testifical, documental y pericial. Ambos motivos por la conexión que tienen entre sí, se examinarán conjuntamente para evitar reiteraciones innecesarias.

El T.C., al interpretar el art. 24 de la C.E. en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente para afirmar su relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso - SS 55/2009 de 26 de noviembre- declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parte de un dato fáctico indebidamente declarado como cierto; así como que el error debe ser 'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia ( S.T.S. 19 de marzo de 2014 ROJ 1833/2014).

En el caso que nos ocupa se ha practicado una extensa prueba: documental, testifical y pericial. La Juez de Instancia las ha valorado conjuntamente, pero no compartimos sus conclusiones.

En efecto, discrepamos del criterio de la Juzgadora porque entendemos que no ha quedado probado el acto de despojo, esencial en el procedimiento que nos ocupa.

En la demanda se describió el acto en cuestión diciendo que el día 22 de agosto de 2.014 los demandados 'se constituyeron en grupo y piquete en las instalaciones de la Balsa de Almacenamiento y de regulación de la Asunción y tomaron posesión del agua, instalaciones e infraestructura'....

El testigo Jose Augusto compareció en la vista oral y dijo que era 'relojero' en la Comunidad de la Asunción y llegaron 14 o 15 personas y le impidieron realizar su trabajo, diciéndole que ellos se harían cargo del agua y él se sintió intimidado y llamó al Presidente de la referida Comunidad. Estas personas le comunicaron al testigo que la Confederación Hidrográfica de Murcia les había reconocido a ellos el aprovechamiento del agua, y no le dejaron hacer su trabajo, aunque no rompieron ninguna valla ni causaron daños. Manifestó el testigo que él se había criado allí, como su padre y su abuelo y que el agua se distribuía por los terrenos de la Asunción, que era quien tenía las infraestructuras. También indicó que actualmente trabajaba en la Comunidad DIRECCION000 el mismo sentido depuso Darío , padre del anterior, diciendo que había trabajado allí unos 25 años más o menos y que La Asunción había tenido todo el uso de las instalaciones hasta agosto de 2014, dijo que lo conocía por su hijo, porque él no estuvo allí.

A pesar de lo que antecede, teniendo en cuenta que los testigos trabajaban para las entidades actoras, diremos que antes del incidente de agosto de 2014 hubo una serie de tensiones entre las partes, con la intención de llegar a acuerdos. Así lo puso de manifiesto la testigo, Manuela , diciendo que ella intervino en varias reuniones en las que también medió el alcalde de Huércal-Overa. En dichas reuniones, según la testigo, se trató de la distribución y concesión del agua, y ella actuó como fedataría, levantando actas aunque no se alcanzó ningún acuerdo, y los hechos concretos los desconocía.

En el mismo sentido depuso el Policía Local nº NUM001 , diciendo que fue requerido para presentarse en el Salón de Plenos del Ayuntamiento para guardar el orden, y que la reunión la convocó el Ayuntamiento para mediar entre las partes, y en ella se habló de la propiedad de las aguas, del precio y de las instalaciones, y no llegaron a ningún acuerdo y tampoco hubo problemas.

Esas reuniones quedaron documentadas. Además entre las partes de este procedimiento mediaron comunicaciones por escrito, con el fin de llegar a acuerdos. Se aportaron con la demanda los documentos (18 y 19), consistentes en sendas comunicaciones dirigidas por C.U. de las DIRECCION001 a Aguas La Asunción, los días 11 y 13 de agosto de 2014, conteniendo incluso una propuesta de acuerdo para la utilización de los elementos y propiedades de la actora, y la acumulación y distribución del agua.

Aparte de lo que antecede, en la Confederación Hidrográfica del Segura se siguió el Expediente Administrativo NUM000 sobre la regularización e inscripción en el Registro de Aguas, del aprovechamiento de las aguas del manantial Fuente del Cabezo, en el paraje de la Abejuela del termino municipal de Huércal-Overa. En dicho expediente intervinieron los litigantes de este procedimiento, y el 21 de julio de 2014 recayó resolución en la que se acordó otorgar concesión administrativa a precario, conforme al art. 55.3 del texto Refundido de la vigente Ley de Aguas, en favor de la Comunidad de Usuarios DIRECCION001 por un plazo de 25 años, y con las condiciones establecidas, entre otras como queda dicho, la constitución de la preceptiva Comunidad de Regantes, siendo mientras tanto titulares del aprovechamiento los propietarios de las tierras que queden delimitadas en el perímetro de riego señalado en el plano adjunto.

A la vista de ello, y aunque la Comunidad referida no se había constituido en agosto de 2014, entendemos que la presencia de los demandados en la balsa de almacenamiento de la entidad actora, no constituye en sentido estricto el acto de despojo exigido para que pueda prosperar la pretensión deducida en la demanda.

En primer término porque a esa fecha tenían a su favor la resolución que antecede, aunque no fuera firme, pero les reconocía un derecho de aprovechamiento del agua. Además no medió violencia o fuerza para impedir el uso de las aguas.

No hubo vía de hecho en la actuación de los demandados.

De otro lado la parte actora no ha acreditado suficientemente, y a ella le incumbía conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Lec, la titularidad de las instalaciones e infraestructuras por donde discurrían las aguas.

Es de mencionar en este sentido la declaración del testigo, Nazario que era propietario de una de las fincas de riego, y dijo que la acequia madre era de los regantes y aparte había una balsa y una galería subterránea, y que el trazado que hay en su propiedad es suyo. También dijo que el agua se desvió de la acequia madre y nadie tomó la acequia.

De interés resulta el informe pericial realizado, entre otros, por el ingeniero técnico agrícola, Pelayo , que lo ratificó en la vista oral.

El hecho de que sea una pericial de parte no le resta credibilidad a la prueba, si de su contenido y método utilizado se desprende que los datos son fiables y responden a la realidad.

El perito estudió directamente el terreno, y también obtuvo datos del Catastro histórico y del Registro de la Propiedad. Describió con precisión el punto de toma o afloramiento del manantial y la red de distribución, consistente en varias conducciones: primaria, denominada acequia madre; secundaria que transportaba el agua de cierto caudal a una serie de parcelas próximas y la terciaria de acceso a las propiedades. También describió un sistema de almacenamiento consistente en 4 embalses, tres en funcionamiento y 1 fuera de servicio, perteneciente a Aguas de la Asunción. Observó el perito que el estado de conservación era defectuoso en algunos tramos, y había cauces abandonados dónde no había aprovechamiento agrícola. Indicó que había utilizado coordenadas y otros parámetros y había llevado a cabo la topografía de la red. Dijo asimismo que si la infraestructura atraviesa la finca de un propietario y no se prueba que pertenezca a un tercero, sería de ese propietario. Indicó que muchos regantes le dijeron que cuando algunos elementos estaban en mal estado los reparaban ellos.

Concluyó el perito en su informe que el afloramiento para el que se otorgó la concesión no era propiedad de la Sociedad Colectiva Aguas de la Asunción y Comunidad de Regantes DIRECCION000 . Del análisis de las tres fincas registrales pertenecientes a la entidad actora (parcelas 23 y 24) concluyò que quedaban por encima del punto de toma y de la zona de la infraestructura de riego de la Comunidad de Regantes DIRECCION001 . Las restantes, 8, 9 y 12 quedaban fuera de la zona de influencia. Además la Comunidad de Regantes DIRECCION001 no excluía a los propietarios y parcelas de la zona de riego, sino el propio proceso administrativo llevado a cabo por la C.H. del Segura. Y por último que quedaba probado y contrastada la existencia de una infraestructura de riego que discurría prácticamente en su totalidad por terrenos de los comuneros de la Comunidad de Regantes DIRECCION001 .

Como queda dicho, no hay motivos para dudar de la veracidad y credibilidad de este informe pericial.

Al contrario, consideramos que está fundamentado en conocimientos técnicos suficientes para conferir credibilidad a sus conclusiones, que unidas al resultado de las restantes pruebas nos llevan a considerar no acreditadas las pretensiones de la demanda.

A mayor abundamiento de todo lo que antecede, diremos que después del dictado de la sentencia de instancia, la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Murcia ha dictado varías sentencia, de 31 de octubre de 2016 y 28 de febrero de 2017, en las que ha desestimado los recursos contencioso administrativos interpuestos contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 21 de julio de 2014, dictada en el Expediente NUM000 . Resulta de interés destacar como en la primera de estas resoluciones se indica que resulta manifiestamente insuficiente para conseguir la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas La Sociedad Colectiva de Aguas La Asunción, 'al no acreditar la titularidad de las tomas'.

Por todo lo razonado se estima el recurso revocando la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- No se hará mención a las costas de esta alzada ( art. 398. 2 de la Lec). Idéntico pronunciamiento se hará extensivo a las de 1ª Instancia por las dudas de hecho que ha suscitado este procedimiento ( art.

394.2 de la Lec).

VISTOS los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

Que Estimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 16 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de Huércal-Overa, en el Juicio Verbal Posesorio nº 534 de 2.014, revocamos la resolución y desestimando la demanda absolvemos de sus pretensiones a los demandados, sin expresa mención de las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

9 , si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la