Sentencia CIVIL Nº 626/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 187/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000187/2018
NIG: 3501642120160018730
Resolución:Sentencia 000626/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000847/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Maximiliano
Apelado: Claudia ; Procurador: Lidia Esther Ramirez Gonzalez
Apelante: BANCO SANTANDER S.A; Procurador: Armando Curbelo Ortega
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de septiembre de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 187/18 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 11 DE LAS PALMAS DE GRAN
CANARIA de 5 de octubre de 2.017 en el Juicio Ordinario 847/16.
Apelante-demandante: doña Claudia , representada por el procurador doña Lidia Esther Ramírez
González y defendida por el letrado don Pedro Vicente Parrilla Sánchez.
Apelado-demandado: BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el procurador don Armando
Curbelo Ortega y defendido por el letrado doña Isabel Bernabéu García.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 511-513) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 11 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 5 de octubre de 2.017 en el Juicio Ordinario 847/16 dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Claudia frente a la entidad BANCO SANTANDER debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 524-543) Doña Claudia interpuso recurso de apelación el 8 de noviembre de 2.017.



TERCERO. Oposición (f. 556-609) BANCO DE SANTANDER, S.A. se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 3 de enero de 2.018.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 27 de septiembre de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Hechos admitidos. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. Doña Claudia ('el Cliente') adquirió el 6 de septiembre de 2.007, de BANCO DE SANTANDER, S.A.

('el Banco'), un total de 6 'Valores Santander' por importe de 30.000€ (f. 85). Dos de ellos los vendió en abril de 2.008 y el resto con ocasión del canje forzoso por acciones, el 4 de octubre de 2.012.

2. Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad o anulabilidad de ese negocio jurídico por error en el consentimiento, con restitución recíproca de las cantidades invertidas y los valores.

La demanda fue desestimada por la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 11 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 5 de octubre de 2.017 en el Juicio Ordinario 847/16, que apreció caducidad.

3. El Cliente interpone recurso de apelación. Sus alegaciones se pueden resumir en: La falta de consentimiento genera nulidad radical que no está sometida a plazo de caducidad.

Falta de caducidad de la acción subsidiaria por vicio de anulabilidad. El plazo empieza a contar desde el canje obligatorio por acciones que tuvo lugar el 4 de octubre de 2.012 y la demanda se interpuso el 30 de septiembre de 2.016.

Incumplimiento del deber del Banco de sus obligaciones en materia de servicios de inversión financiera.

Ha incumplido el contrato de asesoramiento en materia de inversión.

Existencia de serias dudas de hecho y derecho que impedirían, en todo caso, la imposición de costas.

El Banco se opone al recurso, y pide la confirmación de la sentencia.

4. La Sala entiende que la acción de de anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento no está caducada, con arreglo a la Jurisprudencia posterior. De la valoración de la prueba no queda demostrado el cumplimiento por el Banco de las obligaciones de información, por lo que la demanda debe ser estimada.



SEGUNDO. Acción de nulidad de pleno derecho 5. La Sala no comparte la afirmación del recurrente (1) de que hay nulidad de pleno derecho porque el único documento firmado es la Orden de Compra de 6 de septiembre de 2.007, y no define su objeto ni los derechos y obligaciones de las partes. De manera que, en su tesis, no habría consentimiento por omisión de los datos esenciales para la formación de la voluntad y falta de transparencia.

Existió consentimiento del Cliente, que según la propia demanda quería realizar una operación de inversión en un producto que consideraba seguro. Concurren todos los elementos del contrato, que no es imperativo que estén plasmados por escrito, conforme a '[e]l principio espiritualista. 51. Para la validez de los negocios jurídicos nuestro ordenamiento exige formalidades en función de su relevancia y valor económico, ya que, como regla, rige el principio espiritualista que inspiró las Decretales 'pacta, quantumcumque nuda, servanda sunt' y hoy consagra el artículo 1278 del Código Civil '[l]os contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez', ... 'el artículo 1278 de manera terminante y sin admitir excepción alguna, consagra en nuestro ámbito jurídico una vez más el principio espiritualista del Ordenamiento de Alcalá'.,... en nuestro sistema rige el principio de libertad de forma, 'de acuerdo con el criterio espiritualista con el que el Ordenamiento de Alcalá reaccionó ante el formalismo de las Partidas ('mandamos que todavía vala la dicha obligación y contrato que fuere hecho, en cualquier manera que parezca que uno se quiso obligar': libro X, título I, Ley I, de la Novísima Recopilación)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 05 de enero de 2012 , Sentencia: 956/2011 Recurso: 931/2008 .

6. Cuestión diferente es que, por falta de información, lo adquirido tuviese unas características diferentes a las que esperaba. La falta de información no produce inexistencia de consentimiento, ni de causa contractual, ni de objeto sino la presunción de error por vicio en el consentimiento: 'Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ... la presunción de que el incumplimiento del deber de información conlleva la contratación del producto financiero con error vicio, no impide que pueda demostrarse que, a pesar de no haber quedado acreditado el cumplimiento de los deberes de información, el cliente prestó su consentimiento con conocimiento de las características de la operación y los concretos riesgos que asumía', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de febrero de 2017 , Sentencia: 99/2017 Recurso: 2569/2013 .



TERCERO. Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento 7. '[L]a jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos [...] entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo., Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2018 , Sentencia: 264/2018 Recurso: 2183/2015 (y las que cita).

8. Las relaciones contractuales complejas a las que se refiere la Jurisprudencia son distintas entre sí. Los litigios versan sobre swaps, adquisición de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, acciones que cotizan en mercados secundarios, productos estructurados, etc.

En el presente caso, según el Tríptico los 'Valores Santander' (f. 208) eran objeto de canje por 'Obligaciones necesariamente convertibles (y automática conversión de éstas por acciones)' de forma voluntaria en los ejercicios 2.008 a 2.011. Con un canje final obligatorio el 4 de octubre de 2.012.

Es admitido que el Cliente vendió dos de los seis valores el 17 de abril de 2.008 (f. 269, orden). Los restantes 4 valores se convirtieron en acciones en octubre de 2.012, fecha del canje obligatorio (f. 322v). Ese es el momento de consumación del contrato y el momento en que tiene conocimiento del resultado perjudicial y contrario a lo esperado de su inversión. En ese punto comienza el plazo de caducidad (no antes) y puesto que la demanda se presenta el 30 de septiembre de 2.016 (f. 1), no había transcurrido.

La alegación (2) del recurso deber ser estimada, lo que hace necesario el estudio del fondo del asunto.



CUARTO. Deber de información en la contratación del producto PremiFid 9. La orden de compra está fechada el 6 de septiembre de 2.007, con anterioridad a la vigencia de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la transposición de la Directiva Mifid '[L]a normativa pre-MiFID 'ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, [...] Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. ' El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: ''1.

Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. '3.

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.

2.- Sobre la posible incidencia en el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información, dicha doctrina jurisprudencial viene declarando: a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error [...] b) Que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error [...] c) Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos [...] d) Que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de febrero de 2018 , Sentencia: 89/2018 Recurso: 1388/2015 ( y las que cita).

10. La obligación del Banco, que comercializaba esos valores, consistía en solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión del Cliente y proporcionar información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva.

11. Nada se ha probado en cuanto a la solicitud de información de experiencia inversora del Cliente y sus objetivos. Las manifestaciones del testigo don Maximiliano al respecto son totalmente vagas y se refiere a la contratación de productos diferentes.

El propio Banco califica los Valores Santander como de 'nivel de riesgo bajo y complejidad de tipo medio' (f. 253). Desde luego son más complejos que simples acciones que cotizan en mercado secundario.

Sostiene el Banco que la Cliente tenía experiencia inversora, pero se refiere a la adquisición previa de simples acciones del Banco y Fondos de Inversión sin garantía de capital. La Jurisprudencia señala que los conocimientos que excluyen la presunción de error son los que se refieren a esta clase de productos.

No consta que hubiese adquirido anteriormente Obligaciones convertibles en acciones o similares, sino otros productos financieros distintos.

En la operación intervino el hijo de la Cliente, don Damaso , que es administrador único de una entidad mercantil de importación de productos italianos y lleva la contabilidad de la empresa. También es titular de acciones, fondos de inversión y planes de pensiones. Pero 'la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo ... no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. ... no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 21 de junio de 2018 , Sentencia: 386/2018, Recurso: 2919/2015 .

12. En cuanto a la información concreta sobre el producto, las partes discrepan en cuanto a la entrega o no del Tríptico (f. 208), negado por el Cliente. Según la Orden de compra, el tríptico informativo fue registrado por la CNMV el 19 de septiembre de 2.007 y el Cliente lo había recibido y leído. Pero la fecha de la orden de compra es anterior, el 6 de septiembre (f. 207). No son del todo convincentes las explicaciones del testigo que pretenden denominar 'reserva' no vinculante a esa orden. O que aluden a un volcado automático de información, porque la fecha está manuscrita.

De manera que el Banco pretende acreditar que facilitó información mediante un documento cuyo contenido discute en la parte que no le conviene. No tenemos en consideración las propias afirmaciones que el contrato hace de conocimiento de los riesgos, porque '[s]e trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente', Sentencia de la sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de enero de 2.015 , Sentencia No: 769/2014, Recurso No: 2290/2012 .

13. Además de que, como señala el Tribunal Supremo, no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual. Aunque el Tríptico contiene unos 'ejemplos teóricos de rentabilidad' según los cuales en uno de los escenarios se obtiene un TAE del 9,394% positivo y en el otro un TAE negativo del 21,07%, entiende la Sala que no hay una advertencia clara y destacada sobre el riesgo de pérdida del capital invertido que cumpla el requisito exigido en el RD 629/1993 de ser 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos ... y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

En definitiva, más allá de las declaraciones del testigo, empleado del Banco que intervino directamente en la contratación, no se ha demostrado suficientemente el cumplimiento de las obligaciones legales previas a la transposición de la Directiva Mifid, siendo significativo que en esta operación el Banco estaba muy interesado en promover la venta de ese producto en orden a financiar su adquisición de un banco extranjero.

Se presume que hay error en el consentimiento y la demanda y el recurso deben ser estimados, declarándose la nulidad del contrato, con mutua devolución de prestaciones. Haciendo innecesario el análisis de la alegación (3) y (4).



QUINTO. Consecuencias de la nulidad 14. La norma general es la mutua restitución de prestaciones, pero es necesario tener en cuenta las concretas circunstancias de estos productos financieros. Puesto que el Cliente vendió dos Valores en abril de 2.008 (f. 105) y el resto los canjeó por acciones el 4 de octubre de 2.012. Cuestión que planteó el Banco en su contestación (f. 179).

En estos casos, '[r]especto a la pretensión subsidiaria de los apelantes de aminorar el capital que debe ser restituido con la detracción de las cantidades recuperadas tras el canje de las acciones, procede su estimación conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala ... en el sentido de que declarada la nulidad de los contratos objeto de la litis se proceda a la restitución de las prestaciones realizadas, con sus respectivos intereses desde la fecha de pago, aminorando el capital que deben recibir los demandantes con la detracción de las cantidades recuperadas por el canje de las acciones'. Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 1 de marzo de 2018 , Sentencia: 103/2018 Recurso: 1089/2015 .

Y '[d]eclarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de octubre de 2017 , Sentencia: 561/2017 Recurso: 1985/2015 .

15. Detallamos las consecuencias de la declaración de nulidad, a la vista de las prestaciones que pueden ser objeto de restitución (porque los Valores vendidos no pueden ser devueltos): el Banco deberá devolver a la parte actora de la suma de TREINTA MIL EUROS (30.000 €), más el interés legal de dicha suma desde la fecha en que fue puesta a disposición de la demandada; y el Cliente debe entregar a BANCO SANTANDER, S.A. las acciones por las que canjeó los Valores, los intereses, frutos y dividendos percibidos más el interés legal del dinero desde cada una de las fechas de ingreso, así como lo percibido por la venta de los 2 valores en el año 2.008, con sus intereses. Todo ello de conformidad con el detalle que figura en el escrito de contestación de la demanda (f. 179).



SEXTO. Costas y depósito 16. Las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

17. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Claudia , revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 11 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 5 de octubre de 2.017 en el Juicio Ordinario 847/16.

Que estimando la demanda interpuesta por doña Claudia contra BANCO DE SANTANDER, S.A.: Declaramos la nulidad del negocio jurídico de compra de 30.000 € en Valores Santander, celebrado el 6 de septiembre de 2.007.

El Banco deberá restituir a la actora la suma de TREINTA MIL EUROS (30.000 €), más el interés legal desde la fecha en que fue puesta a disposición de la demandada.

El Cliente debe entregar a BANCO SANTANDER, S.A. las acciones por las que canjeó los Valores, los intereses, frutos y dividendos percibidos más el interés legal del dinero desde cada una de las fechas de ingreso. Así como lo percibido por la venta de los 2 valores en el año 2.008, con sus intereses. Todo ello de conformidad con el detalle que figura en el escrito de contestación de la demanda (f. 179).

Condenamos a BANCO DE SANTANDER, SA al pago de las costas de la primera instancia.

No imponer costas en esta alzada a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.