Sentencia CIVIL Nº 626/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 213/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00626/2019
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
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Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 03
N.I.G. 06083 41 1 2018 0000709
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000213 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000099 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MERCEDES ANA LANDIN IRIBARREN
Abogado: IRENE FORTEA GORDO
Recurrido: Leticia
Procurador: JAVIER MENAYA MACIAS
Abogado: MIGUEL ANGEL GONZALEZ ORTIZ
SENTENCIA Nº626/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
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Recurso civil número 213/2019.
Procedimiento ordinario 99/2018.

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Mérida.
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En la ciudad de Badajoz, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso civil dimanante del procedimiento ordinario 99/2018 del Juzgado de Primera Instancia
número 2 de Mérida, siendo parte apelante, 'Banco Popular Español, SA', representado por la procuradora
doña Mercedes Landín Iribarren y defendido por el letrado don Ángel Ramírez Oliver; y parte apelada, doña
Leticia , que ha comparecido representada por el procurador don Javier Menaya Macías y defendida por el
letrado don Miguel Ángel González Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mérida, con fecha 15 de enero de 2019, dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando la demanda formulada por doña Leticia contra 'Banco Popular Español, SA', debo declarar y declaro: 1. La nulidad de la cláusula sexta, relativa a los intereses de demora, contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 12 de agosto de 2005, suscrita entre la actora y la demandada ante el notario don Pablo Blanco Bueno, con número de su protocolo 2652. La consecuencia de futuro, para el supuesto de que se diese la situación de mora del prestatario, sería la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

2. La nulidad de la cláusula séptima, de vencimiento anticipado, que establece el préstamo se considerará vencido y resuelto, pudiendo exigirse el pago inmediato del capital adeudado e intereses, por falta de pago a su vencimiento de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses.

3. Las costas se imponen a la demandada".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de 'Banco Popular Español, SA'.



TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por doña Leticia , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 12 de junio de 2019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestión previa de inadmisibilidad: vulneración del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La parte recurrida, doña Leticia , pide la directa inadmisión del recurso de apelación porque, según dice, obvia un extremo fundamental: citar los pronunciamientos de la resolución impugnada. Entiende que no se cumple el requisito del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige mencionar los pronunciamientos recurridos.

Esta cuestión previa no puede acogerse.

Ciertamente, el objeto de todo recurso de apelación es la revocación de un pronunciamiento y que se dicte una nueva resolución favorable al recurrente, mediante un nuevo examen de las actuaciones ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y es verdad que el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige citar los pronunciamientos impugnados. Ahora bien, por más que la apelada sostenga lo contrario, 'Banco Popular Español, SA' sí ha cumplido con dicha exigencia. Basta leer el recurso de apelación para constatar que se recurren dos pronunciamientos: el relativo a la nulidad del vencimiento anticipado y el referido a las costas.



SEGUNDO. Primer motivo del recurso: improcedente declaración de nulidad de la cláusula séptima del préstamo hipotecario.

'Banco Popular Español, SA' pide la revocación parcial de la sentencia de instancia. Como hemos dicho, impugna dos pronunciamientos. En primer lugar, niega que la cláusula de vencimiento anticipado sea abusiva por más que contemple la resolución del contrato por un solo impago de capital o intereses. Alega que es improcedente efectuar un análisis abstracto de las cláusulas a la hora de enjuiciar su abusividad.

Asimismo, mantiene que la facultad de resolver anticipadamente el préstamo hipotecario es una posibilidad válida legalmente. Se citan los artículos 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1124 del Código Civil.

A este motivo se opone doña Leticia . Defiende que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva.

Este motivo no puede prosperar.

La esperada sentencia del Tribunal Supremo ya se ha dictado. Es la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre.

Esta resolución parte del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. Estamos ante una cuestión zanjada ya por la sentencia de 26 de marzo de 2019 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que dio respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo ( C-70/17) y por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona ( C-179/17). La primera pregunta que elevó el Supremo al TJUE era si es compatible con el derecho de la Unión Europea interpretar que las cláusulas de vencimiento anticipado pueden desdoblarse, de modo que el pacto de vencimiento sea válido cuando, al aplicarse la cláusula, la resolución no se base en un solo impago sino en un conjunto de impagos suficientemente graves y relevantes. Era la famosa distinción entre el juicio de abusividad en abstracto y el juicio de abusividad en su aplicación práctica. Tal posibilidad la zanja de plano el Tribunal europeo: el derecho comunitario ( artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE) se opone a que una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia.

Ello no obstante, en su última sentencia, la 463/2019, el Tribunal Supremo, atendiendo a los criterios fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considera que sin dicha cláusula no es posible la subsistencia del contrato. Argumenta que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato a cambio de una garantía eficaz en caso de impago. Complejo porque el préstamo cuenta con una garantía hipotecaria. La eventual supresión de la cláusula de vencimiento afecta también a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. Por ello, concluye que este negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

En fin, en opinión del Tribunal Supremo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria; por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato. Y es que la facultad esencial del derecho de hipoteca es el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido.

Además, continúa diciendo el Supremo, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa. En esta situación, el propio TJUE admite que la cláusula abusiva pueda sustituirse por una disposición legal. El Supremo, en vez de tomar como referencia el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción de 2013, acude a la vigente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor. Es decir, la facultad de resolución será posible cuando dejen de pagarse doce mensualidades.

Para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, el Tribunal Supremo hace las siguientes previsiones: a) Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deben ser sobreseídos sin más trámite.

b) Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el artículo 24 de la Ley 5/2019, deberán ser igualmente sobreseídos, salvo que el incumplimiento reviste la gravedad prevista en la citada ley, pudiendo continuar su tramitación.

Por último, el tribunal apunta que el sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de la Ley 5/2019.

Efectuadas todas estas consideraciones y aplicadas al presente supuesto de hecho, la cláusula litigiosa, tal como está redactada, es nula e inaplicable. Pero ello no es impedimento para que, cuando el prestatario incumpla sus obligaciones de pago, la entidad financiara pueda instar el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.



TERCERO. Segundo y último motivo: impugnación del pronunciamiento en costas.

'Banco Popular Español, SA' pide que no se le impongan las costas de primera instancia por dos razones: primero, porque el asunto presentada dudas y, segundo, porque la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda.

La parte apelada niega que el caso fuera jurídicamente dudoso.

Este motivo debe prosperar.

La Ley de Enjuiciamiento Civil es clara cuando, en relación con las costas, adopta como criterio general el del vencimiento. Es decir, anuda el pronunciamiento de las costas al resultado del litigio. Tiene una doble razón de ser. Por un lado, es una medida disuasoria, pues la amenaza que representa esa carga económica evita la presentación de demandas, con lo cual se reduce la litigiosidad. Y por otro, persigue compensar los gastos judiciales sufridos por quien tiene la razón de su parte.

En este caso, como sostiene 'Banco Popular Español, SA', la estimación de la demanda ha sido parcial.

En su escrito de demanda, doña Leticia pedía literalmente lo siguiente: " 1. Declare la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora contenida en la escritura.

2. Declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que establece que el préstamo se considerará vencido y resuelto pudiendo exigirse el pago inmediato del capital adeudado e intereses por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere esta cláusula primera".

Sin embargo, el fallo de la sentencia de instancia se expresa en los siguientes términos: " Que estimando la demanda formulada por doña Leticia contra 'Banco Popular Español, SA', debo declarar y declaro: 1. La nulidad de la cláusula sexta, relativa a los intereses de demora, contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 12 de agosto de 2005, suscrita entre la actora y la demandada ante el notario don Pablo Blanco Bueno, con número de su protocolo 2652. La consecuencia de futuro, para el supuesto de que se diese la situación de mora del prestatario, sería la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

2. La nulidad de la cláusula séptima, de vencimiento anticipado, que establece el préstamo se considerará vencido y resuelto, pudiendo exigirse el pago inmediato del capital adeudado e intereses, por falta de pago a su vencimiento de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses".

Como puede contrastarse, la sentencia de instancia no ha dado todo lo pedido por doña Leticia . En lo que toca a la cláusula de intereses de demora, aunque se ha declarado nula, se ha reconocido a 'Banco Popular Español, SA' que se devengará el interés remuneratorio en el supuesto de que la prestataria incurra en mora. La estimación es parcial.

Esta cuestión está resuelta por el Tribunal Supremo. Hay que mencionar la sentencia 63/2019, de 31 de enero. En ese concreto supuesto la Audiencia Provincial declaró la nulidad de la cláusula que fijaba un interés de demora del 25%, privando a dicha cláusula de cualquier efecto jurídico. Pues bien, el 'Banco de Sabadell, SA' recurrió en casación dicha sentencia y el Tribunal Supremo declaró sin valor alguno el pronunciamiento relativo a los efectos de la nulidad de la cláusula de intereses de demora y, en su lugar, acordó que, una vez el prestatario incurra en mora, el préstamo no devenga interés de demora pero sí sigue devengando el interés remuneratorio respecto del capital pendiente de devolución.

Por ello, como bien sostiene la entidad recurrente, no podemos hablar de estimación total de la demanda. Estamos ante una estimación parcial. Y no entendemos aplicable la doctrina del vencimiento sustancial, pues la continuación del devengo del interés remuneratorio no es baladí. Es un efecto jurídico relevante y, en un procedimiento como este, donde el objeto se ha limitado a la nulidad de dos cláusulas que ni siquiera han llegado a aplicarse, el reconocimiento del interés remuneratorio sí tiene un alcance significativo en el contenido de las pretensiones ejercitadas.

A mayor abundamiento, sobre las costas y el posible uso abusivo del proceso, debemos citar también nuestra reciente sentencia 499/2019, de 2 de julio, en la que hemos dicho lo siguiente: " Por otra parte, no podemos olvidar que el ejercicio de los derechos tiene también sus límites. No hay derechos absolutos. Su ejercicio debe ser conforme con la propia finalidad de la norma que los ampara. Como válvulas de cierre del ordenamiento jurídico, hay dos importantes figuras, a saber: el abuso del derecho y el fraude. El artículo 7.1 del Código civil dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. En línea con este precepto, el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe.

Por su parte, el artículo 6.4 del Código civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. El artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil abunda en que los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Por nuestros juzgados y tribunales, en asuntos parecidos al presente, se vienen sacando a colación estas figuras jurídicas. Así, se alude a los posibles abusos que esconden determinadas demandas porque se ejercitan acciones en las que no subyace un auténtico interés en obtener la protección de un derecho del litigante, siendo el único objetivo del procedimiento obtener una condena en costas. Se habla también de posible abuso de derecho cuando se utiliza un procedimiento judicial para obtener la declaración de nulidad de una cláusula no aplicada y probablemente no aplicable durante toda la vida del contrato, y todo ello con la única finalidad de obtener un pronunciamiento condenatorio en costas, siendo indiferente para la parte actora la decisión sobre la nulidad solicitada.

Al hilo de estas apreciaciones, debemos proclamar que, con carácter general, las demandas sobre condiciones generales tienen un verdadero e indiscutible interés jurídico en los términos del artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esto es una evidencia que demuestra la práctica judicial diaria.

Ahora bien, al socaire del boom de reclamaciones en materia de cláusulas abusivas, se vienen observando algunas demandas, eso sí, muy pocas, que parecen no responder a episodios de disputa o contienda ( artículo 248.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Es decir, asuntos donde aparentemente no hay caso, no hay conflicto.

Como es notorio, la finalidad de todo proceso es dar solución a un conflicto (decidir puntos litigiosos, según el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El objeto del proceso es la pretensión y la oposición a la misma. Es así. Pero decimos esto porque, a veces, las pretensiones parecen tener un fin simplemente instrumental. Aparentan ser un medio para obtener un rédito económico. Y ese rédito es la condena en costas de la parte demandada.

Como puede suponerse, el fin principal del proceso no puede ser el reembolso de los gastos del proceso ( artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Eso sería tanto como hacer un uso fraudulento del proceso.

El interés económico de un procedimiento no reside en las costas. Basta remitirse al artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que fija las reglas de determinación de la cuantía.

El pleito no puede terminar convirtiéndose en un negocio. Y menos cuando se desarrolla en el ámbito de la función pública. Aunque las costas son en principio gastos del proceso, casi todo el coste del proceso lo soporta el Estado. Por eso, el proceso no puede emplearse como un instrumento de negocio.

Las costas, insistimos, son un apéndice del proceso, una mera consecuencia, no su fin. Son secundarias a la pretensión. No se pueden invertir los términos del proceso de modo que que su objetivo prioritario no sea la tutela de la pretensión sino las propias costas. El interés económico del pleito no puede descansar solo en las costas. Las costas son un simple lacayo de la pretensión. La pretensión no es un medio. Es el fin. Si es medio estamos pervirtiendo el proceso. Una cláusula abusiva debe ser declarada nula, bien, no hay duda.

Pero si el interés es remoto, no actual o mediato, hay que preguntarse qué otro interés justifica el pleito.

El abuso, en suma, consiste en ejercitar acciones sin real interés jurídico como técnica para obtener una condena en costas. Se invierte la finalidad del proceso: bajo la apariencia de un conflicto se presenta una reclamación judicial para lograr una condena en costas. Las costas vienen así a reemplazar a la petición. No es admisible: el proceso no está para esto. No discutimos que las costas, por sí mismas, tengan un interés. Lo tienen, pero no pueden sustituir a la pretensión. No podemos asistir a una sucesión infinita de reclamaciones donde la tutela del consumidor sea una simple y artificial excusa para obtener una condena en costas.

Evidentemente, hablamos de casos excepcionales. Hay que hacer siempre una interpretación restrictiva tanto del abuso del derecho como del fraude; nunca se presumen. Y más en el ámbito de la tutela judicial efectiva. Asimismo, no sostenemos aquí que estas reclamaciones deban ser rechazadas, no. Ante una cláusula abusiva, por nimia que parezca, la respuesta jurídica debe ser declarar su nulidad. De ello no hay duda. Cosa distinta es que, de advertirse su uso instrumental, para atajar el fraude, pueda sopesarse el sentido del pronunciamiento en costas".

En fin, por unas razones y otras, debemos revocar la sentencia de instancia en lo que toca al pronunciamiento en costas, de modo que no se impongan, acordando que cada parte pague las suyas y las comunes por mitad.



CUARTO. Costas y depósito.

De conformidad con el artículo 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimado en parte el recurso, no se hace especial pronunciamiento en costas en esta alzada. Asimismo, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por 'Banco Popular Español, SA' contra la sentencia de 15 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mérida en el procedimiento ordinario 99/2018 y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución, dejamos sin efecto el pronunciamiento en costas, acordando no hacer especial imposición de las mismas.

Segundo. No se imponen tampoco las costas de esta alzada y ordenamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.