Sentencia CIVIL Nº 626/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 711/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1404242C20160001451
Recurso de Apelacion Civil 711/2019 - CC
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 93/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
S E N T E N C I A Nº 626/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a diecinueve de Julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 10 de noviembre de 2017, dictada en autos de medidas paterno filiales nº 93/2017, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , a instancia de Dª Evangelina ,
representada por el Procurador SRA. CALERO SERRANO y asistida del Letrado SR. ALCAIDE SALINAS, contra
D. Oscar , representado por el Procurador SRA. ALCAIDE BOCERO y asistido del Letrado SR. MANTRANA
HERRERA, con intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Oscar y
designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 10 de noviembre de 2017 se dictó sentencia en autos de medidas paterno filiales nº 93/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva establece: 'SE ESTIMA la demanda de guarda y custodia presentada por Dª. Evangelina , representado por la Procuradora Sra. Calero Serrano y defendido por el Letrado Sr. Alcaide Salinas, contra D. Oscar , estableciéndose como medidas de guarda y custodia las siguientes: - 'Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, Dª. Evangelina , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

- Se establece a favor del padre respecto de la hija menor de edad, el régimen de visitas, estancias y comunicaciones siguiente: .) El padre podrá visitar a la hija todos los martes y jueves desde la salida del colegio, ó 15 horas en su defecto, a las 20 horas.

.) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, ó 15 horas en su defecto, hasta el domingo a las 20 horas. En caso de existir puentes escolares se adicionaran al fin de semana que corresponda por cercanía.

La recogida y entrega del menor se hará en el domicilio familiar de la madre custodia.

.) Durante las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, ambos progenitores tendrán a su hija en su compañía la mitad de estos periodos.

. Durante el periodo vacacional de navidad, los años pares el padre podrá tener consigo a la hija durante la primera mitad, desde el día 22 de diciembre a las 12 horas hasta las 12 del día 31 de diciembre. Los años impares le corresponderá al padre estar en la compañía de sus hijos desde las 12 horas del 31 de diciembre hasta las 14 horas del día 6 de enero.

. Durante el período de vacaciones de verano, correspondiente a los meses de julio y agosto, cada padre tendrá consigo a la hija durante una quincena de cada mes que no podrán ser consecutivas, correspondiendo al padre las primeras quincenas los años impares y la segunda los pares, y con la madre las primeras quincenas de los años pares y las segundas de los años impares, dado comienzo cada quincena a las 12 horas; en el mes de junio, desde el ultimo día lectivo hasta el 30 de junio a las 20 horas el menor estará en compañía del progenitor que no corresponda el primer periodo vacacional, y desde el 1 de septiembre hasta el último día no lectivo de ese mes a las 20 horas el menor estará en compañía del progenitor que le corresponda el primer periodo vacacional.

. Durante el periodo vacacional de semana santa, los años pares el padre tendrá a la menor consigo desde el las 15 horas del viernes de Dolores hasta las 12 horas del Miércoles Santo, y los años de impares corresponderá al padre estar en compañía de sus hijos desde las 12 horas del miércoles santo hasta las 20 horas del domingo de Resurrección, siendo la madre a la inversa.

En los periodos vacacionales se interrumpen las estancias de fin de semana y visitas intersemanales; en todo caso se permitirá en la medida de lo posible la comunicación telefónica de la hija con los progenitores - Se establece como pensión de alimentos para la hija y a cargo del padre la cantidad total de 190 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que la madre designa en su demanda, en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada anualmente a primeros de enero conforme al IPC que pública el Instituto Nacional de Estadística.

Igualmente, los gastos extraordinarios en relación al hija, ya sean médicos, escolares o de cualquier otra índole, serán compartidos al 50% por ambos progenitores'.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Oscar en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escrito de oposición por la parte actora y adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación 19 de julio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 10 de noviembre de 2017, dictada en auto medidas paterno filiales nº 93/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 . Dicha resolución atribuye la guarda y custodia de la hija menor de las partes ( Natalia ) a Dª Evangelina , con un régimen de visitas a favor de D. Oscar , y establece una pensión de alimentos a cargo de éste por importe de 190 euros mensuales. D. Oscar pretende la revocación de dichos pronunciamientos, estableciéndose un régimen de guarda y custodia compartida.



SEGUNDO: PROCEDENCIA DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

El CC vio con cautela esta novedosa institución (introducida en nuestro ordenamiento en 2005) y lo configuró como un sistema excepcional, de modo que el órgano judicial sólo podía acordarla cuando fundadamente se considere que este régimen protege adecuadamente el interés superior del menor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha adaptado rápidamente la institución a una realidad social cambiante, en las que los roles masculinos y femeninos se diluyen. A pesar de la literalidad del precepto, el TS no sólo ha eliminado su carácter de excepcionalidad, sino que, tal como se recoge en la sentencia de 29 de abril de 2013 (LA LEY 37196/2013) dicho régimen debe 'considerarse normal e incluso deseable', fórmula mediante la cual se protege el interés de los menores.

Igualmente, dicha sentencia esboza los criterios que deben ser tenidos en cuenta para su adopción: ' la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. En todo caso, existe un principio básico que debe prevalecer: el superior interés del menor, que se corresponde con un sistema que permita la máxima relación con ambos progenitores en régimen de igualdad, lo que permitirá el mejor desarrollo afectivo del menor, salvo que existen circunstancias objetivas o subjetivas en virtud de las cuales dicho interés exija otro sistema de guarda.

Partiendo de estas consideraciones, no se han puesto de manifiesto circunstancias que impidan el régimen general de la guarda y custodia compartida. La sentencia recurrida se apoya, básicamente, en dos argumentos para descartarla: la desatención por el padre respecto de la menor durante los periodos de tiempo que está con él, asumiendo esa función la abuela materna, que no es una mera colaboradora, y la priorización por parte de D. Oscar del trabajo. En el recurso, Dª Evangelina incide también en la falta de comunicación y desavenencias entre los progenitores, así como la ausencia de un plan de parentalidad. Ninguno de las tales argumentos tienen la fuerza suficiente para excluir un sistema de guarda y custodia compartida.

En primer lugar, y por lo que respecta a la desatención de la menor durante el tiempo en el que permanece con D. Oscar , aquélla no ha quedado acreditada. La única prueba en tal sentido son las manifestaciones de la madre, que manifestó que la niña está sola en parque durante el tiempo de las actuales visitas con el padre, y un informe de un detective privado sobre un fin de semana, en el que se indicaba que la niña estaba en las inmediaciones de la pizzería donde trabaja el padre los fines de semana. Frente a ello, D. Oscar y su madre negaron las manifestaciones de la actora en el acto del juicio, manifestando ésta última que la niña siempre estaba con la supervisión de un mayor de edad. Valorando dichas prueba, no se puede dar por acreditada la desatención del menor, máxime si se tiene en cuenta que la menor reside en la actualidad en la pedanía de DIRECCION001 ( DIRECCION002 ), es decir, una población particularmente pequeña, donde los niños siguen haciendo mucha vida en la calle.

En segundo lugar, tampoco puede ser un argumento para excluir la guarda compartida el trabajo del padre los fines de semana (viernes, sábado y domingo de 2030 a 0000 horas), cuando se ha puesto de manifiesto que el padre cuenta con mecanismo de apoyo, que serían la abuela paterna, salvo cuando ésta trabaja en ese horario, o su tía, sin perjuicio, lógicamente, de que si esos apoyos fallaran, deba abandonar ese segundo empleo en beneficio de la menor. Debe tenerse en cuenta que los horarios laborales de los progenitores son similares, salvo el segundo trabajo del padre. Ambos desarrollan labores agrícolas por cuenta ajena en horario de mañana. La madre dice tener mayor disponibilidad horaria, al ser su padre el encargado de la explotación donde trabaja. En cuanto al padre, es cierto que su horario le impide recoger a la menor del colegio a las 14 horas, pero no lo es menos que puede recogerla la abuela paterna y si ésta no pudiese, es viable que la menor se quede a comer en el colegio, según manifestó el padre, y puede recogerla a las 15 horas.

En tercer lugar, no tiene razón la recurrente respecto del grado de conflictividad existente entre las partes. Los desacuerdos, disconformidades y conflictos propios de las rupturas de pareja no pueden ser un obstáculo para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, puesto que los progenitores deben de comprender, aunque les cueste trabajo que él mismo es el más adecuado para el desarrollo del hijo, que se verá beneficiado en el desarrollo de su personalidad por una relación en régimen de igualdad con ambos padres, y actuar con el objetivo de limar sus diferencias en beneficio del menor. Únicamente cuando esas desavenencias y conflictos afecten de modo relevante al menor se prescindirá de la guarda y custodia compartida. Así se ha manifestado la STS de 27 de junio de 2016 (ROJ: STS 3145/2016), que establece dos importantes consideraciones al respecto: '1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.

2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio'.

En este caso, no se han puesto de manifiesto una conflictividad exacerbada que haga que el régimen de guarda y custodia compartida no sea beneficiosa para la menor. Nos encontramos ante las desavenencias propias de una ruptura de pareja, desavenencias que desgraciadamente se proyectan sobre las relaciones con el hijos, pero que no dificultan una guarda y custodia compartida.

Por último, se argumenta la ausencia de un plan de parentalidad.

Éste es un instrumento dirigido a ordenar las cuestiones principales que pueden afectar al hijo o hijos comunes en caso de ruptura de la relación de pareja de los progenitores. En el ámbito de Cataluña, por ejemplo, el plan de parentalidad es uno de los contenidos básicos, incorporado por el Libro II del Código Civil de Cataluña, que debe presentarse tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como si es contencioso ( art. 233-2.2.a) CCCat) para prever cómo se ejercerán las responsabilidades parentales (art. 233-8.2).

Nuestro Código Civil no regula expresamente este plan de parentalidad, sin perjuicio de su indudable conveniencia con el fin de concretar de un modo más amplio y exhaustivo no sólo las razones por la que se considere conveniente el régimen de custodia compartida, sino que se detalle al máximo cómo se van a desarrollar el día a día, las comunicaciones del menor con cada progenitor, las comunicaciones entre los progenitores en todo lo relativo al menor, quién y cómo se va a cuidar al menor cuando el progenitor custodio, por razones de trabajo u otros motivos, no pueda estar con él (es decir, apoyos familiares, ...), etc. También es importante concretar cómo se hará frente a todos los gastos y necesidades del hijo menor.

La conveniencia también en derecho común del plan de parentalidad no implica que éste se convierta en un requisito formal inexorable para la adopción de la guarda y custodia compartida. Lo decisivo es el interés del menor y dicho interés exige que se conozcan las condiciones en las que se va a llevar a cabo la custodia compartida, sin someterla necesariamente al requisito formal de un plan documentado. En este caso, D. Oscar no lo ha aportado (tampoco lo ha hecho la recurrente para el caso de que se le atribuyera a ella la guarda y custodia exclusiva), pero sí ha fijado las líneas básicas del desarrollo de la guarda y custodia compartida (lugar de residencia del menor, horario paterno, personas de ayuda, etc.), lo que permite determinar cómo se desarrolla aquélla. En cuanto al lugar de residencia de la menor, en el momento de la vista (noviembre de 2017) el padre y aquélla residían en el domicilio de los abuelos paternos, a pesar de que el padre disponía de otro domicilio, que era la antigua residencia familiar. Según D. Oscar , no podía residir en dicho domicilio al faltarle ciertos elementos que se había llevado la actora. Es lógico pensar que, dado el tiempo transcurrido y no habiéndose puesto de manifiesto lo contrario, tal circunstancia se habrá ya producido. Por otra parte, el hecho de que hasta la fecha se haya producido una mayor implicación de la madre respecto de la menor en determinados aspectos (educativos y sanitarios) no excluye necesariamente la guarda y custodia compartida, pues a la vista de la nueva situación creada por la guarda y custodia el padre tendrá necesariamente que colocarse también en esa faceta en una situación de igualdad con el otro progenitor, debiendo de recordarse que los sistemas de guarda no son inmodificables y que están siempre presididos por el máximo interés del menor, de modo que si este no se produce, en cualquier momento podría procederse su modificación.

En consecuencia, la sentencia debe ser revocada, estableciéndose un régimen de guarda y custodia compartida por dos semanas alternas y un régimen de visitas intersemanales, con las correspondientes adaptaciones respecto de las vacaciones de navidad y semana santa, manteniéndose el régimen en verano ya que el cambio de guarda se produce cada dos semanas.

La modificación del régimen de guarda implica también la desaparición de la pensión fijada en la sentencia, ya que no se ha puesto de manifiesto una desproporción relevante de ingresos.



TERCERO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente (no se recoge en su integridad el régimen propuesto en el suplico de la contestación), lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Oscar contra la sentencia de 10 de noviembre de 2017, dictada en autos de medidas paterno filiales nº 93/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , 1.- Debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia y al régimen de visitas. En su lugar, se establece un régimen de guarda compartida: a) la menor convivirá con cada progenitor por periodos de dos semanas completas, recogiéndola a la salida del colegio el lunes y si no hubiera colegio, a las 20 horas en el domicilio del otro progenitor; b) el régimen en vacaciones escolares será el siguiente: 1) las vacaciones de verano: se mantiene sistema previsto en el apartado a); 2) las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero, desde la terminación de las clases, hasta las diez horas del día treinta y uno de diciembre; el segundo, desde la terminación del primero, hasta el inicio de las clases. El primer período corresponderá al que no tenga la custodia en ese momento; 3) las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: el primero, desde la terminación de las clases, hasta las diez horas del miércoles Santo; el segundo, desde la terminación del primero, hasta el inicio de las clases. El primer período corresponderá al que no tenga la custodia en ese momento; 4) tras los periodos vacacionales se reiniciará el sistema previsto en el apartado a); c) la fechas relativas a cumpleaños o santos de los progenitores, o de la propia menor, si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, la hija podrá estar con éste dos horas, si coinciden con día lectivo; y cuatro horas en horario diurno a elección del celebrante, en caso de que coincidan con fines de semana o vacaciones; y d) se establece a favor del progenitor que en ese periodo no conviva con el menor el siguiente régimen de visitas: los martes y jueves, desde la salida de la menor del colegio (o desde las 17 horas en días no lectivos) hasta las 20'00 horas, que la reintegrará al domicilio del progenitor custodio. Se mantienen el resto de pronunciamientos (patria potestad, contribución a gastos extraordinarios y costas).

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.