Sentencia CIVIL Nº 626/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 343/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00626/2020

Modelo: N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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N.I.G.24089 42 1 2018 0010436

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003616 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIANO MUÑIZ SANCHEZ

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Trinidad, Vanesa , Carmelo

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA Nº. 626/2020

IL MOS. SRES.:

Dª ANA DEL SER LÓPEZ-Presidente

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ-Magistrado

D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ-Magistrado

En León, a 6 de octubre de 2020.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de Procedimiento Ordinario nº. 3616/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº. 343/2020, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador D. Mariano Muñiz Sánchez, y asistida por el Abogado D. Manuel Muñoz García-Liñán; y como parte apelada Dª. Vanesa, D. Carmelo y Dª Trinidad, representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistidos por la Abogada Dª Nahikari Larrea Izaguirre, sobre cláusulas gastos e interés moratorio, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 8 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Javier Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada:

1.-Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta, y sexta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes 7 de mayo de 2015, relativa a los gastos a cargo de la parte e interés de demora.

2.-Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

3.-Se condena a la entidad demandada al pago de 1094,98 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, las representaciones de una y otra parte interpusieron sendos recursos de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a cada contraparte, presentaba escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 24 de septiembre de 2020.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Cuestiones controvertidas.

La sentencia de instancia acuerda la estimación parcial de la demanda en la que la actora ejercitaba acción de declaración de nulidad de las cláusulas gastos e interés moratorio del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

Por su parte, parte actora impugna el pronunciamiento de condena al pago de intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, por considerar que el cómputo debe iniciar en la fecha del pago. Y la demandada articula los siguientes motivos de impugnación:

1. En primer lugar, sostiene que la cláusula de intereses moratorios no puede declararse nula porque es imposible conocer de antemano las cifras, y por tanto que rebase el límite legal.

2. En segundo lugar, impugna la cuantía de la demanda.

3. Y por último, impugna el pronunciamiento de declaración de nulidad de la cláusula gastos declarada nula en relación con los gastos de tasación.

SEGUNDO. Nulidad de la cláusula de interés de demora.

Como se ha visto, la demandada sostiene que la cláusula de intereses moratorios no puede declararse nula porque es imposible conocer de antemano las cifras, y por tanto que rebase el límite legal. Y al servicio de su alegato ofrece un ejemplo numérico del que a su juicio se extrae la conclusión de la compatibilidad de la cláusula con la doctrina jurisprudencial validada en la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, que concluye el carácter desproporcionado de un tipo de interés moratorio que exceda en más de dos puntos al remuneratorio.

Al respecto, el tipo de interés moratorio recogido en la escritura de préstamo hipotecario objeto del presente recurso es del triple del interés legal del dinero. Basta examinar los tipos vigentes en la fecha de celebración del contrato para verificar que ya desde ese primer momento la cláusula no resultaba compatible con la anterior doctrina, de modo que no solo es posible comprobar el carácter desproporcionado del tipo, sino que además ya lo era en el momento de nacimiento del préstamo. En efecto, la escritura recoge un tipo de interés remuneratorio de 2,53%, mientras que el interés legal del dinero en la fecha del contrato (mayo de 2015), era del 3,50%, y además ha experimentado una evolución posterior al alza, lo que supone que ya en la fecha inicial del contrato el interés moratorio era del 10,50%, es decir, superior al remuneratorio en prácticamente 8 puntos, lo que lo sitúa muy por encima del criterio de proporcionalidad establecido en la doctrina antes referida, lo que debe determinar la confirmación del pronunciamiento contenido sobre el particular en la sentencia, con desestimación del recurso en este punto.

TERCERO.- Cuantía del procedimiento.

El tribunal de apelación solo tiene competencia funcional para resolver sobre la cuantía del procedimiento cuando esta condiciona el procedimiento a seguir o es determinante para la admisión del recurso de casación. En relación con la cuantía del procedimiento no procede resolver en la fase declarativa del proceso, porque, conforme establece el artículo 255 LEC, el demandado solo está legitimado para impugnar la cuantía 'cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación'.

Por lo tanto, el tribunal de apelación no puede resolver sobre la cuantía del procedimiento en el presente caso, porque su determinación no afecta ni al procedimiento a seguir ni a la admisibilidad del recurso de casación.

La cuantía del procedimiento podría tener relevancia en relación con la tasación de costas, en tanto en cuanto los derechos del procurador se fijan en relación con la cuantía fijada y los honorarios del letrado se guían por criterios (meramente orientativos) que tienen en cuenta el interés económico debatido. Ahora bien, cualquier controversia al respecto se ha de resolver en la fase de tasación de costas o con su impugnación, pero la cuantía del procedimiento no se puede impugnar en el curso del proceso, salvo cuando de su concreta determinación dependa el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación.

La decisión de este tribunal no significa, en absoluto, que se comparta o no se comparta la cuantificación reflejada en la sentencia. Tan solo se acuerda no resolver sobre la cuantía del procedimiento en este momento procesal. Si se llegara a plantear alguna controversia al respecto, este tribunal resolverá lo que proceda en el procedimiento de impugnación de la tasación de costas, como lo deberá hacer el juez de 1.ª Instancia para resolver sobre las costas de la primera instancia y, en su caso, de la ejecución, y contra su resolución no cabe recurso alguno ( arts. 246.3 y 4 LEC). Si este tribunal resolviera de manera expresa sobre la cuantía estaría vinculando la decisión del juez de 1.ª Instancia, al menos en relación con los derechos del procurador, ya que los del letrado no se rigen por Arancel. Y tal vinculación no se sustentaría en un mandato legal; como ya se ha indicado, la cuantía solo se ha de fijar de manera imperativa cuando de su determinación dependa el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación.

Este es el criterio consolidado de este tribunal, recogido, entre otras, en las sentencias 50/2019, de 18 de febrero, y 389/2018 de esta Sección 1ª de la AP de León, entre otras muchas.

CUARTO. Nulidad de la cláusula de gastos de tasación.

A diferencia de los gastos notariales y registrales, ninguna norma regula quién ha de pagar los gastos previos al otorgamiento de la escritura pública, como lo pueda ser el gasto de tasación (en el artículo 89.3 a/ se proclama la abusividad solo en relación con la repercusión gastos que 'por ley' corresponda al empresario). Los preceptos del artículo 89 TRLGCU pretenden evitar que al contratar (no antes de hacerlo) se impongan al consumidor los gastos de la contratación (no de las gestiones previas) o los precisos para su perfeccionamiento (otorgamiento de escritura) y ulterior ejecución (inscripción de la hipoteca, por ejemplo).

La repercusión de gastos al prestatario está legalmente prevista: artículo 15 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Y también se contempla esta posibilidad en las Directivas 2008/48/CE, 2013/36/UE y 2014/17/UE, que, para el cálculo de la TAE, la contemplan entre los gastos a pagar por el prestatario. Y, en la actualidad, la asunción de los gastos por el prestatario se contempla en el artículo 14. 1. e), apartado i., de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario que, por cierto, es trasposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014.

Es evidente que los gastos de tasación no se atribuyen por Ley al empresario, supuesto de hecho de la abusividad prevista en el art. 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. La tasación tiene como finalidad otorgar un valor al inmueble que se constituye como objeto de la garantía real. Esta valoración opera en interés del prestatario, ya sea para garantizar una mayor cobertura en caso de realización de la garantía hipotecaria ( disposición adicional sexta de la LEC) o para fijar un precio de venta que favorezca una mejor postura en la subasta. Y también tiene como finalidad garantizar la viabilidad del pago del préstamo, evitando un sobreendeudamiento del prestatario ( párrafo segundo del artículo quinto de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario). Aunque la tasación es un requisito para la constitución de la hipoteca, es un acto previo al otorgamiento de la escritura pública y a su inscripción, y absolutamente ninguna norma contempla que los gastos de tasación deban ser asumidos por el prestamista (conforme a la vigente Ley de Crédito Inmobiliario, son de cargo del prestatario). El prestatario puede presentar su propia tasación ( artículo tercero bis I de la Ley 2/1981) y vincular con ella a la entidad financiera, por lo que no se puede decir que la repercusión del gasto de tasación realizado a instancia de la entidad financiera comporte un desequilibrio en perjuicio del prestatario: si puede aportar su propia tasación y pagar su coste, no se puede decir que comporte desequilibrio alguno pagar la que pudiera haber solicitado el prestamista en los casos en los que se hubiera pactado su repercusión. Es de suponer que el coste sea el mismo o semejante, por lo que si el prestatario puede asumir el causado a su propia iniciativa no hay razón para considerar que hay desequilibrio por pagar lo mismo (o semejante) por una tasación encargada por otro.

Por todo lo expuesto, los gastos de tasación se han de considerar como parte del precio (y no como incremento del precio) porque se incluyen en el cálculo de la TAE, se contempla su repercusión al prestatario en diversas normas de Derecho interno y de Derecho europeo (como ya se ha indicado), se prevé que pueda pagarlos el prestatario ( artículo tercero bis I de la Ley 2/1981) y, como se indica en el artículo 87.5 del TRLGCU (aunque no se refiera estrictamente al mismo supuesto), 'En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado'.

En resumen, el gasto de tasación no es un gasto que derive de la formalización del contrato en escritura pública ni del perfeccionamiento del contrato ni de su ejecución, ninguna norma impone al prestamista su pago (todo lo contrario, expresamente se prevé la posibilidad de repercusión), tampoco supone un incremento del precio (forma parte del precio al ser incluido su coste en la TAE) y no es un servicio accesorio no solicitado (desde que se pide la concesión del préstamo, la tasación constituye una exigencia legal, y quien lo solicita no es el prestamista sino el prestatario). Los gastos de tasación no se pueden entender incluidos entre aquellos que, por ley, deban ser de cuenta del prestamista y, por ello, se pueden repercutir al prestatario. Y así lo hemos establecido ya desde la sentencia 29/2018, de 14 de febrero de 2018, y en otras posteriores, como la sentencia 149/2018 de este tribunal, de 16 de abril: «Por todo lo expuesto, los gastos de tasación no se pueden entender incluidos entre aquellos que han de ser de cuenta del prestamista y, por ello, se pueden repercutir al prestatario», de modo que el recurso de la entidad demandada debe prosperar.

QUINTO. Intereses moratorios.

El recurso interpuesto por la parte demandante impugna el pronunciamiento relativo a la fecha considerada como inicio del cómputo de devengo de los intereses de la cantidad que se reconoce en la sentencia como consecuencia de la estimación de la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula gastos.

Al respecto, debe acudirse al criterio fijado en la STS nº 725/2018, de 19 de diciembre, deben reconocerse desde la fecha del pago efectivo. Se afirma en la sentencia citada:

'2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.

Y sigue diciendo en otro apartado de la sentencia: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Por tanto, a la vista del criterio jurisprudencial actualmente aplicable a los intereses de la cantidad correspondiente a los gastos, procede estimar el recurso interpuesto.

SEXTO. Costas procesales.

Por lo que se refiere a las costas de esta alzada, la estimación total y parcial de los recursos de apelación interpuestos determina la improcedencia de su imposición de acuerdo con el artículo 398 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Vanesa, D. Carmelo y Dª Trinidad, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 3616/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular de dicho órgano en fecha 8 de octubre de 2019, y que revocamos exclusivamente para anticipar el inicio del cómputo de la condena de la demandada al pago de interés legal sobre las sumas indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula a la fecha de los pagos realizados.

Que ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Mariano Muñiz Sánchez, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia antes referida, y que revocamos sobre el particular para excluir los pronunciamientos declarativos de nulidad y de condena de la cláusula gastos exclusivamente en relación con los gastos de tasación.

Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para interponer los recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.