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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 626/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 15/2021 de 30 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 30 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Granada
Ponente: RIVAS VELASCO, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 626/2021
Núm. Cendoj: 18087370032021100618
Núm. Ecli: ES:APGR:2021:1393
Núm. Roj: SAP GR 1393:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION TERCERA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO NUEVE DE GRANADA
AUTOS J. ORDINARIO Nº 2365/2018
PONENTE SRA. DÑA. Mª JOSE RIVAS VELASCO
En la ciudad de Granada a 30 de septiembre de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 15/2021, en los autos de Juicio Ordinario nº 2365/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de
Antecedentes
Fundamentos
B) CONDENAR y condeno a la entidad BANKIA S.A. a la eliminación de las citadas clausulas del contrato reseñados en apartado A) del presente Fallo, suscrito con la actora, y a estar y pasar por dichas declaraciones. Manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas.
D) CONDENAR y condeno a la entidad BANKIA S.A. a restituir a Dº Severiano, la diferencia entre la cantidad abonada por aplicación de la cláusula suelo y la que tendría que haber abonado de no aplicarse dicha cláusula desde la fecha de escritura de préstamo hipotecario hasta el 19 de julio de 2010, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro efectuado por la prestataria, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución en virtud del art. 576LEC, hasta su completo pago.
E) CONDENAR y condeno a BANKIA S.A. al pago a Dº Severiano, la cantidad de SEISCIENTOS UN EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (601,59€ = 50% Notaría, 50% Gestoría y 100% Registro) ASÍ como a restituirle en la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO EUROS (135,00 €) en concepto de comisión de apertura, y todo ello incrementado con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro efectuado por la prestataria, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución en virtud del art. 576LEC, hasta su completo pago.
F) CONDENAR y condeno a BANKIA S.A. al pago de las costas causadas en instancia.
Líbrese testimonio de la presente Sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro. Una vez firme la presente resolución, líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la Sentencia en el mismo. '
Recurre el demandante - apelante los pronunciamientos siguientes:
1.- El carácter no negociado del documento de revisión de condiciones financieras de préstamo de 19 de julio de 2010, alegando en síntesis que 'no se ha acreditado que la rebaja de la cláusula suelo fuera negociada ni que la actora conociera la existencia e implicaciones de la misma en el momento de dicha rebaja, que en ningún caso tiene carácter transaccional porque no se lleva a cabo con el objetivo común de evitar una situación de incertidumbre jurídica ni un pleito, sino que se trata de una simple novación modificativa que debe declararse por el Juez ad quem nula en virtud de la propagación de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo originaria -quod nullum est nullum effectum producit- ex art. 1280 CC'
2.- El extremo de la sentencia relativo a la declaración de nulidad de los gastos de gestoría al disponer: 'De este modo, la imposición de la totalidad de los gastos de gestoría al consumidor debe reputarse como nula por abusiva, en los términos ya expuestos, por generar un desequilibrio al consumidor. Y, una vez declarada la nulidad y eliminada del contrato, se ha determinar un reparto equitativo de tales gastos, no suponiendo ello una integración o moderación de la cláusula declarada nula.'
Por tanto solicita que se revoque parcialmente la sentencia estimando la demanda y condenando a la entidad demandada tanto a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula suelo hasta junio del 2015, como las abonadas en su totalidad por honorarios de gestoría, todo incrementado con los intereses legales desde su abono invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020.
Por su parte el demandado - apelante igualmente recurre los siguientes pronunciamientos:
1.- La nulidad de la Comisión de apertura, en síntesis puesto que considera que tiene naturaleza esencial en el contrato de préstamo hipotecario es transparente, que no podría ser declarada abusiva y que se corresponde a servicios efectivamente prestados.
2.- La condena al pago de los intereses legales desde el momento de su pago por la parte prestataria en tanto que afirma que la entidad demandada no ha percibido cantidad alguna ya que fue abonada directamente a un tercero y por tanto nada debe en concepto de intereses conforme al artículo 1303código civil y eventualmente solicita devengarse desde la reclamación extrajudicial.
3.- Improcedencia de la inscripción de sentencia estimatoria de la acción individual de nulidad en el registro de condiciones generales.
4.- Inadecuación del pronunciamiento en costas entendiéndose que no se está en una estimación sustancial de la demanda y en todo caso la existencia de serias dudas de derecho.
En la presente litis se cuenta con la petición del demandante dirigida a la entidad bancaria en fecha 18 de junio de 2010 solicitando Âla revisión de los intereses nominales anuales del préstamo' (documento número tres de los adjuntos al escrito de demanda) así como con el acuerdo de fecha 19 de julio de 2010 donde únicamente se modificó el préstamo en el extremo relativo a la minoración del importe mínimo fijado en el contrato.
La sentencia de esta misma sección de fecha 26 de marzo de 2021 (ROJ: SAP GR 500/2021 - ECLI:ES:APGR:2021:500) en un supuesto similar al presente resolvió: 'Nos encontramos en situación próxima a la examinada por la STS de 11 de diciembre de 2019, estando ante una novación que se ciñó a un aspecto muy puntual, concreto y de fácil comprensión, de modo que solo cabe rechazar la nulidad de tal modificación, encontrándonos ante una novación fruto de la negociación entre las partes.
La sentencia de 9 de julio de 2020 en el asunto C-452/2018 del TJUE, permite corroborar la conclusión anterior, siendo posible la novación de cláusula potencialmente nula. A tenor de lo expuesto solo cabe establecer que la modificación de la cláusula suelo se produjo a instancias del actor, influyendo por tanto en su rectificación y en su contenido, aunque el resto del texto del contrato se hubiese redactado previamente por la entidad ante la petición de sus clientes de rebaja del tipo mínimo de interés. El alcance del tipo mínimo de interés solo podemos considerar en este caso que fue negociado, aunque no lo fueran otros extremos del contrato, en especial la estipulación que permite dejar sin efecto la estipulación, no cuestionándose aquí su validez. Del propio contrato queda clara que la confusa aplicación temporal que menciona, relativa a las circunstancias del mercado, no es real, al establecerse después que se refiere al mercado monetario, sin entrar en juego la modificación, y en definitiva el tipo mínimo, obviamente, en caso de encarecerse el precio del dinero y no entrar por tanto en juego la limitación a la baja del interés variable, único caso en que, por las 'circunstancias del mercado', no estaría en vigor el acuerdo, siendo en tal caso la situación real, la de no aplicación de ningún tipo de interés mínimo.
La modificación del 2010 no podemos establecer que se enmarque dentro de la una política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula ' suelo', por la entidad financiera, sin haberse entonces dictado la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013...'.
Lo expuesto aplicado al supuesto objeto de litis, determina que procede desestimar el recurso de apelación en este extremo.
Al respecto de la cláusula gastos la sentencia de esta misma sección de fecha 20 de abril de 2021 ROJ: SAP GR 523/2021 - ECLI:ES:APGR:2021:23 en un procedimiento en el que la demandada es la misma entidad que el que es objeto del presente tiene dicho:'Tal y como se afirma en la STS 555/2020 de 26 de octubre ' Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19 ). El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13 , fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: 'pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el articulo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'. En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo: 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55)'. ( STS de 27 de enero de 2021)
De modo que, aplicando tal criterio al supuesto objeto de litis, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia en cuanto refiere en el apartado E) que condena a abonar el 50% de los gastos de gestoría, debiendo de estimar la pretensión de la actora de abonar la totalidad de dichos gastos.
Al respecto, y de nuevo con cita de la resolución dictada por esta misma sección de fecha 25 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP GR 186/2021 - ECLI:ES:APGR:2021:186 ), donde reproduce los fundamentos de nuestra sentencia 71/2021, de 3 de febrero., se establece que: 'Esta sala ha venido resolviendo la cuestión planteada sobre la base de la doctrina fijada por la STS nº 44/2019 de 23 de enero en la que se partía del presupuesto fundamental de que la comisión de apertura constituye, junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo 'en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales' en este sentido se añadía que 'Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá' Asimismo, sobre la justificación de la realización del servicio se disponía que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo. En definitiva, al formar parte del precio, la comisión de apertura está excluida del control de contenido, tal y como se dispone en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , debiendo someterse únicamente al control de transparencia sobre el que la citada STS n. º 44/2019 de 23 de enero considera que 'no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.' La STJUE de 16 de julio de 2020 analiza esta cláusula dando respuesta a las preguntas formuladas por el órgano proponente de la cuestión prejudicial y que se centraban en esencia sobre su consideración como parte del precio y, por tanto, como elemento esencial del contrato; y, de otro lado, sobre la posibilidad de que sea considerada abusiva cuando la entidad no acredite que responde a servicios efectivamente prestados.
...
Respecto a la configuración de la cláusula como un elemento esencial del contrato, la STS 44/2019 de 23 de enero determinó que ' 9.- (...) la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. (...)'
Por tanto, el argumento por el que la Sala Primera concluye que la comisión de apertura es una prestación esencial del contrato no se basa en el simple hecho de que esté incluida en el coste total de este, sino que su decisión se basa en la constatación de que en la fase inicial de concesión del préstamo los servicios prestados por la entidad financiera van más allá de la entrega del capital al prestatario, siendo precisa la prestación de una serie de servicios cuya naturaleza y tratamiento legal son distintas al resto de comisiones. Una vez realizada esta apreciación, no se puede obviar que en el apartado 71 de la sentencia el TJUE establece como criterio de interpretación del art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 que las cláusulas contractuales incluidas en el objeto principal del contrato deben entenderse como aquellas que regulan las prestaciones esenciales, aquellas que lo caracterizan, perspectiva que no es analizada específicamente en la STS 44/2019 .
En cualquier caso, tanto si la cláusula no fuera transparente como si se partiera de que no forma parte del objeto principal del contrato, la STJUE de 16 de julio de 2020 no modifica las conclusiones alcanzadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la superación del juicio de abusividad. En este sentido, sorprende que, tal y como se desprende del apartado 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020, el órgano jurisdiccional remitente únicamente facilitara el contenido del apartado primero del art. 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo , conforme al cual las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, omitiendo el tratamiento especial que la comisión de apertura tiene en el apartado 2 b) del citado precepto conforme al cual se establece: 'No obstante lo establecido en el apartado anterior:
(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.
...
6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.
Esta sala considera que los argumentos ofrecidos por la Sala Primera, a quien corresponde la suprema interpretación del derecho nacional, no se oponen a la jurisprudencia comunitaria relativa al juicio de abusividad de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores. En modo alguno se permite que las entidades financieras puedan cobrar esta comisión sin ejecutar los servicios a los que se refiere, sino que parte de la realidad de los mismos en la medida que se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo que, en algunos casos, vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y, por ello, el legislador optar por acotar su contenido atribuyendo un régimen específico y diferenciado del resto de comisiones y gastos repercutibles.
La STJUE de 16 de julio de 2020 reitera los criterios orientadores que el juez nacional debe tomar en consideración para analizar el posible carácter abusivo de una cláusula, atendiendo en primer lugar al cumplimiento de las exigencias de la buena fe,' (...)debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50), y el examen de un posible desequilibrio importante en la posición de las partes, siendo así que este ' (...) puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51)'.
Atendiendo a estos criterios y a la regulación de la comisión de apertura contenida en la Ley 2/2009 no cabe concluir que la inclusión de esta cláusula en el contrato de préstamo sea contraria a las exigencias de buena fe al estar prevista su existencia y contenido por el legislador, acotando su contenido en aras a proteger la posición jurídica del consumidor. En este sentido cabe destacar que la inclusión en los préstamos inmobiliarios de esta comisión se sigue contemplando en la vigente Ley 5/2019 de 15 de marzo que, en el apartado 4º del artículo dispone 'Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'.
En atención al criterio expuesto procede declarar la validez de la cláusula de comisión de apertura, y revocar en este extremo la sentencia dictada.
Dispuso la sentencia objeto de recurso en lo relativo a este extremo lo siguiente: 'Líbrese testimonio de la presente Sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro. Una vez firme la presente resolución, líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la Sentencia en el mismo'.
Es criterio de esta sección el que expuso en su sentencia de fecha 10 de marzo de 2020 ( ROJ: SAP GR 1503/2020 - ECLI:ES:APGR:2020:1503 ) que con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Septiembre de 2019 recordó que:
'Un motivo de infracción procesal idéntico al presente ha sido resuelto en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre . Declaramos en dicha resolución que, conforme al art. 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), en su redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida: 'En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo'. De la literalidad de dicho precepto parecería deducirse que habrá de ser en ejecución de la sentencia firme recaída en un procedimiento sobre nulidad o no incorporación de condiciones generales, cuando el letrado de la administración de justicia habrá de procurar la inscripción registral del pronunciamiento acordado. Sin embargo, nada impide que el tribunal incluya dicha orden en su resolución, ni que lo haga en segunda instancia, pues ello ni mejora ni empeora la situación jurídica de la parte condenada (predisponente de la condición general afectada), puesto que, en todo caso, lo hubiera acordado o no el tribunal en la sentencia de apelación, el pronunciamiento judicial debería tener acceso al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, por mandato legal, una vez que la sentencia hubiera quedado firme. En todo caso, lo que supondría una infracción legal sería que no se inscribiese la sentencia en el mencionado Registro'.
El mandamiento contenido en la sentencia se acomoda a la referida jurisprudencia, sin embargo hay que tener en cuenta que, ha sido declarada, entre otras, la nulidad de la cláusula que establece una limitación a la variabilidad del tipo de interés impuesta en el contrato lo ha sido como consecuencia del control en concreto de la misma, tras la valoración judicial realizada respecto de la existencia de transparencia o no y habida cuenta las circunstancias particulares en las que fue concertado el préstamo, de modo que al no emitir una declaración de nulidad en abstracto de aquella, no puede ser inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. ( En este mismo sentido la sentencia de esta sección de 26 de febrero de 2021)
Recogiendo el criterio seguido en esta sala, nos hemos pronunciado en otras ocasiones en el sentido de que, conforme al art. 1303CC, la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad. La STS nº 725/2018 de 19 de diciembre, con relación a los intereses, concluye:
' 1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.
Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.'
Por tanto, tratándose de la nulidad de la cláusula suelo, en el que el banco es quien ha recibido los intereses abonados en exceso, sólo la aplicación del art. 1303CC permite el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, en este sentido se pronuncia la STS 698/2017 de 21 de diciembre. ( sentencia de 27 de abril de 2021 ( ROJ: SAP GR 535/2021 - ECLI:ES:APGR:2021:535 )
Aplicando tal criterio al supuesto objeto de litis, debe por tanto, desestimarse la apelación en este extremo confirmando la sentencia dictada.
Como indica la sentencia de esta misma sección de 22 de abril de 2021 ( ROJ: SAP GR 527/2021 - ECLI:ES:APGR:2021:527 ) atendiendo al criterio fijado por la STS nº 419/2017 de 4 de julio, que establece que el más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias incluso en caso de modificación del criterio jurisprudencial, es que se impongan al banco demandado sobre la base de los siguientes argumentos: ' 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'
Criterio este que es el que sigue la presente resolución, de modo que, procede mantener la imposición de las costas de la instancia, sin que haya justificado el recurrente dudas de derecho que lleven a otra conclusión
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, este Tribunal,
Fallo
Esta Sala ha decidido revocar la sentencia de fecha 28 de octubre de 2020 , dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, en los siguientes extremos:
- El apartado E) que condena a abonar el 50% de los gastos de gestoría, debiendo de estimarse la pretensión de la actora de abonar la totalidad de dichos gastos.
- La declaración de nulidad de la comisión de apertura y la restitución del importe abonado, debiendo declararse la validez de dicha cláusula.
- La inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que debe de limitarse a la inscripción de la declaración de nulidad de las cláusulas relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, los gastos notariales, registrales, de gestión, relativos a la constitución del préstamo hipotecario
Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas de ésta alzada y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.
Así por esta nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.
Contra esta resolución cabe recurso alguno por interés casacional o infracción procesal.