Sentencia CIVIL Nº 626/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 3136/2018 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 28 BIS

MADRID

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3136/2018

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 266/2017.

Órgano de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Majadahonda

Parte recurrente: Bankinter, S.A.

Procuradora: D./Dña. Rocío Sampere Meneses

Letrado: D./Dña. Juan Manuel Rodríguez Cárcamo o Ana Mª Rodríguez Conde

Parte recurrida: Dª Violeta

Procurador: D./Dña. Javier Fraile Mena

Letrado: D./Dña. Nahikari Larrea Izaguirre

SENTENCIA nº 626/2021

En Madrid, a 18 de marzo de 2021

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VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D Luis Aurelio Sanz Acosta, Dª Mª de los Ángeles Martín Vallejo y Dª Mª Isabel Ochoa Vidaur, los presentes autos de juicio declarativo Ordinario sustanciados con el núm. 266/2017 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Majadahonda (Madrid), pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada Bankinter la Sentencia que dictó el Juzgado el día 31 de Mayo de 2018.

Han comparecido en esta alzada la parte demandante, Dª Violeta, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D Javier Fraile Mena y asistida del/la Letrado/a Nahikari Larrea Izaguirre, así como la parte demandada, Bankinter, S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª Rocío Sampere Meneses y asistida del/la Letrado/a D Juan Manuel Rodríguez Cárcamo o Dª Ana Mª Rodríguez Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Violeta representada por el Procurador de los Tribunales D Javier Fraile Mena contra Bankinter SA con los siguientes pronunciamientos:

1.- La nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes con fecha 1 de diciembre de 2004 ante el Notario D Agustín Sánchez Jara con núm 4330 de Protocolo, manteniendo subsistentes las restantes estipulaciones del referido préstamo y, en consecuencia: Que se referencie el préstamo objeto del litigio (principal e intereses) en euros desde su inicio, eliminando del mismo la referencia a la divisa. Que se fije como tipo de interés variable el Euribor más el diferencial previsto en el apartado B) de la cláusula financiera 3ª de la escritura de préstamo desde su inicio, eliminando la referencia al Libor. Que se declare que el saldo vivo del préstamo suscrito por las partes litigantes es el resultado de disminuir el capital prestado en euros (90.000,00 euros) en la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses. Que se condene a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en exceso, como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa con sus intereses legales y las comisiones y gastos correspondientes, esto es, la diferencia entre lo que pagó en concepto de amortización de principal e intereses aplicando el clausulado multidivisa (es decir, referenciando el préstamo en yenes y francos suizos aplicando Libor mensual más 1.00 punto) y lo que debería haber abonado en concepto de amortización de principal e intereses de haberse referenciado el préstamo en euros, y aplicando como tipo de interés variable el Euribor mensual más 0,50 puntos, con los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos y los gastos y comisiones correspondientes.

Declaro la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a la Imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la escritura de préstamo en divisas, en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, y, en consecuencia, se Elimine la citada cláusula de la Escritura de préstamo en divisas, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; Declarando y confirmando que la demandada es la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la Constitución de la Hipoteca, gastos de gestoría, en total 930,87 euros más intereses en virtud del art 576 LEC

Se dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la Sentencia, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la Escritura de Préstamo en divisas de 1 de diciembre de 2004 ante el Notario, D Agustín Sánchez Jara, con núm 4330 de Protocolo. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Bankinter y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 26/02/2021.

Ha intervenido como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª .Mª Isabel Ochoa Vidaur

A los anteriores hechos, resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda rectora del pleito se persiguió el pronunciamiento de nulidad parcial de las cláusulas que regulan la opción multidivisa del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que ligaba a las partes y la nulidad de la cláusula que gastos que imponía de modo indiscriminado el abono de los gastos que se deriven de la constitución del negocio al prestatario/actor.

De adverso la entidad demandada se opuso, recayendo sentencia en la instancia estimando la demanda y declarando las nulidades perseguidas con costas a la parte demandada.

Se alza en apelación la entidad demandada contra dichos pronunciamientos comenzando con una resumen de hechos en los que se refiere a:

-perfil inversor de la parte actora. Según se desprende del documento nº 2 de la contestación, posee 31.000 euros en fondos de inversión, es cliente de valores y posee una cuenta en Renta Fija

-el actor poseía una hipoteca en euros soportando el alto índice del Euribor y se interesa por Bankinter que le ofrece la hipoteca en euros y en divisa

-el préstamo se formaliza el 1 de diciembre de 2004 siendo afectado por la crisis de la caída inesperada del Euribor del 08 y el terremoto de Japón del 2011

-la parte demandante disponía de toda la documentación necesaria para conocer de la evolución del préstamo: extractos de liquidación (doc 4), informes sobre la evolución del préstamo (doc 5), el actor conocía la posibilidad de cambiar a euros, durante más de 14 años la parte actora ha atendido el pago de sus cuotas y ha sido en abril de 2017 en el momento en que se han disparado los litigios cuando ha solicitado su declaración de nulidad.

Son motivos que le llevan a formular el recurso:

-el contenido y alcance del test de transparencia y abusividad

-el préstamo supera el test de transparencia por lo que no puede ser objeto de abusividad

-inaplicación al supuesto que analizamos de la STS 15 de noviembre de 2017.

De adverso, la parte actora/apelada se opone al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia suplicando su íntegra confirmación.

SEGUNDO:Objeto del recurso: declaración de nulidad parcial de la opción multidivisas del préstamo que liga a las partes por falta de transparencia y abusividad.

Para resolver la controversia vamos a aplicar la tesis contenida en la STS 23 de julio de 2020 Ponente D Pedro José Vela Torres: '.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 21/03/2013Declaración sobre la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C- 26/13 Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 30/04/2014Declaración sobre la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar., párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 20/09/2018Declaración sobre la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar., caso OTP Bank.

En lo que se refiere a la hipoteca multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 20/09/2017Jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información., declaró en su apartado 48: 'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)'.

Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

'Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 50)'.

De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 31/10/2018 (rec. 2397/2015)Los riesgos de un préstamo hipotecario en divisas exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, la información exigible es mayor, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

Además, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 03/10/2019Las cláusulas que establecen que el capital del préstamo se entregue en moneda nacional, conforme al precio de compra de la divisa extranjera, mientras que las cuotas mensuales tendrán un importe a calcular en función del precio de venta de la misma divisa. Según el TJUE, esta diferencia otorga un margen de beneficio para el prestamista, al tiempo que supone un mayor coste para el consumidor que es indeterminado y queda a la discreción del propio prestamista, sin que el prestatario pueda evitarlo., Dziubak), de la que nos hicimos eco en nuestra sentencia 607/2019, de 14 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 14/11/2019 (rec. 961/2017)La diferencia entre el sistema de cálculo del capital del préstamo (en moneda nacional, conforme al precio de compra de la divisa extranjera) y el del cálculo de las cuotas mensuales (en función del precio de venta de la misma divisa). Beneficio para el prestamista, introdujo un matiz interesante, al examinar las cláusulas que establecen que el capital del préstamo se entregue en moneda nacional, conforme al precio de compra de la divisa extranjera, mientras que las cuotas mensuales tendrán un importe a calcular en función del precio de venta de la misma divisa. Según el TJUE, esta diferencia otorga un margen de beneficio para el prestamista, al tiempo que supone un mayor coste para el consumidor que es indeterminado y queda a la discreción del propio prestamista, sin que el prestatario pueda evitarlo.

Si la entidad prestamista no realiza realmente las operaciones de compra y venta de las divisas, sino que únicamente las utiliza como un índice para concretar el capital pendiente de amortizar y el importe de cada cuota mensual, no debería aplicar un tipo comprador de la divisa en un caso y un tipo vendedor en otro, pues obtiene una ganancia injustificada, al cargar en cada recibo mensual el margen correspondiente a una compra de divisas que realmente no se ha realizado.

Y, en todo caso, el capital prestado se incrementa ya en ese margen desde el momento de la constitución del préstamo.

En este caso, la Audiencia Provincial ha considerado que, en la fecha de suscripción del contrato, no se había ofrecido a los prestatarios información suficiente sobre los riesgos que conllevaba el préstamo multidivisa, en particular, el posible aumento del capital prestado, en el supuesto de una fluctuación importante del yen japonés; ni tampoco sobre la amortización anticipada obligatoria si se producía la depreciación del euro frente al yen.

No obstante, consideró que dicha falta de información había quedado convalidada desde el momento en que desde el año 2012 el prestatario fue consciente de tales circunstancias y, pese a ello, siguió cumpliendo con sus obligaciones de amortización y tardó casi cuatro años en interponer la demanda.

Este criterio no es correcto, porque la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable.

Conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13Legislación citada que se interpretaDirectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. art. 4.2, la falta de transparencia permite examinar la posible abusividad de un elemento esencial del contrato, como es el precio.

Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 15/11/2017 (rec. 2678/2015)La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros., y 599/2018, de 31 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 31/10/2018 (rec. 2397/2015)La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros., la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula (previa su declaración de falta de transparencia, por afectar a un elemento esencial del contrato, como es el precio), es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU ( art. 10 bis LGCU, en la fecha de suscripción del contrato). Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13Legislación citada que se interpretaDirectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. art. 6.1.'

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa y alegado que el préstamo supera el test de transparencia, reiterando que es la entidad demandada/apelante la que pecha con la carga de probar qué información dio y cómo la dio al contratante de la hipoteca, en fase previa a dicha contratación como periodo básico y determinante de la misma, analizamos:

-Perfil de contratante.

Se cuestiona que estemos ante un consumidor medio.

Al Folio 227 se ha aportado Extracto Integral que nos permite constatar que además de una cuenta nómina, la actora cuenta con un Fondo BK índice Español 2019 GZDO, Valores, Préstamo y Seguro de hogar Liberty.

En el acto del juicio al ser interrogada manifestó que tenía un plan de pensiones negando el resto de productos.

Ahora bien, que un consumidor tenga Fondos de Inversión, o valores no le convierte automáticamente en un consumidor cualificado conocedor del mundo de las finanzas y/o del mercado de divisas.

Los consumidores no cualificados también pueden invertir en un Fondo, en el que te limitas a comprobar cómo va el fondo en el que has invertido sin poder tomar decisión alguna porque lo hacen los Gestores de ese Fondo.

Tampoco tener Valores te convierte en un inversor cualificado, normalmente los consumidores medios también pueden comprar valores seguros y por ello no son auténticos Brokers.

Con el tipo de productos que posee la actora sin que se haya quedado acreditado que posea especiales conocimientos financieros o del mercado de divisas no podemos considerarla consumidor cualificado a los efectos de determinar el grado de información que debe acreditar haber prestado el Banco previo a la contratación del producto.

-Información precontractual-

Al Folio 229 contamos con la solicitud de financiación a persona física.

En dicho documento figura marcada la casilla de préstamo a vivienda y multidivisa, y lleva fecha 5 de noviembre de 2004.

Recoge datos personales y condiciones de la operación aunque no se recogen las características ni mucho menos los riesgos del producto

Al Folio 231 contamos con los extractos de amortización/liquidación

Folio 256 Informes sobre cambios de divisas y tipos de interés

Folio 278 Reclamación al servicio de atención al cliente.

Si nos damos cuenta, documentos referidos a la fase previa a la firma del préstamo contamos con la solicitud de financiación.(los restantes son documentos de fase postcontractual)

Si con base al mismo debemos valorar qué información se prestó y cómo se prestó la conclusión contraria a entender cumplida la obligación por parte de la entidad demandada es patente.

Pero no solamente contamos con la prueba documental pues en el acto del juicio tuvimos oportunidad de oír a la parte y al empleado que comercializó el préstamo.

Del Interrogatorio practicado a Violeta se desprende que ella pidió la hipoteca multidivisa para su segunda vivienda como opción para pagar menos frente a la hipoteca convencional que a su vez tenía contratada con la Caja de Ahorros para su primera vivienda, decidiéndose por la multidivisa por el ahorro porque la cuota mensual que iba a pagar era más baja

Que ella habló con Santos (sin embargo es Secundino el que comparece al acto del juicio como comercializador) y en las explicaciones le dijo que el préstamo era en moneda extranjera, que iba a depender de la moneda y que le motivó el ahorro. Negó que se le dieran estudios de nada pues confió que era una cosa en su beneficio.

Que la explicación se dio en una única reunión y otro día firmó en la notaría

Que sabía que inicialmente había contratado en Francos Suizos (se lo aconsejaron los del Banco) porque a ella le daba lo mismo, era su Banco de confianza y se fiaba de lo que le decían.

Admite que tras la firma ha acudido a la sucursal a interesarse porque al ver que las cuotas subían se alarmó (más o menos a los 3 años), que las liquidaciones ella no las entendía e inclusive afirmó 'hasta ahora no se lo que me falta 'Que cuando fue al Banco le comentaron que el Tomás estaba muy alto y que cambiara a yenes y ella lo hizo porque se lo aconsejaron.

Negó estar capacitada para conectarse a la web y estudiar como va la divisa.

'No se lo que me queda por pagar' 'miedo me da hacer el cambio'.

Reiteró a preguntas de su letrado que el producto se lo explicó Santos, que no le facilitó documento alguno de estudio ni se hicieron simulaciones en Francos suizos o yenes, que no le explicó contraste ninguno, que Santos le aconsejó el FS como moneda segura y que estaba muy bien, y por eso lo concertó.

Ella estaba convencida de que no le dijeron que el capital podía variar, si la cuota, pero si a ella le dicen que el capital puede variar, lo hubiera meditado más 'Yo sólo percibí que se jugaba con las cuotas, no asumí posibilidad de aumento de capital' Nadie en Bankinter le dijo que podía deber más porque si lo hubiera sabido no lo habría contratado

Seguidamente oímos a D Secundino que manifestó recordar a Violeta a la que le comercializó la hipoteca, manifestando también que Violeta era cliente de la entidad con anterioridad

Interrogado sobre las reuniones afirmó que 'seguramente fueron varias' sin concretar.

También afirmó que se daba borrador o modelo de escritura y que hacían simulaciones. Que el Banco no imponía la divisa y que explicaba los riesgos no recomendando el producto a los clientes pues en su comercialización no eran activos (no se entiende entonces que un cliente se intereses por un préstamo y sin pedir la multidivisas se le ofrezca como alternativa a la hipoteca convencional en euros).

El resultado de la prueba practicada es desalentador en cuanto al grado de información que se acredita ha sido ofrecida a la actora/apelada previa a la contratación del préstamo. Si desde el punto de vista documental el resultado era claramente deficitario, no se arregla el mismo con el resultado de la testifical en el que el testigo sin apoyo documental alguno alude a información de riesgos que cuestionada no ha quedado acreditada.

También contamos con la propia escritura pero la misma no es literosuficiente, pues con su sola lectura un consumidor medio no es consciente de los riesgos que la inclusión de la divisa en el préstamo le va a suponer y desde luego la intervención del Notario por si misma no permite dejar sin efecto la obligación (mejor dicho falta de cumplimiento) de informar por parte de la entidad.

-Información posterior.

Mediante la remisión de los extractos correspondientes o la posibilidad del cliente de examinar en la página web la evolución de la divisa, en absoluto viene a subsanar la deficiente información proporcionada por el Banco en el momento anterior a la suscrición del producto, esto es en el período precontractual, que es la verdaderamente relevante, pues solo en ese momento el consumidor está en condiciones de valorar adecuadamente los riesgos.

Así resulta que carecemos de prueba documental que permita constatar qué se explicó y cómo se explicó el riesgo, con la testifical del empleado de la entidad nunca podemos tener por cumplida la obligación de informar adecuadamente al no venir respaldada por documentos o prueba que acredite qué y cómo explicó y la propia escritura que entraría en la fase contractual pero que es muy próxima a la que examinamos y que no permite entender por cumplida la obligación de informar con su sola lectura y sin que la intervención del notario permita tener por cumplida dicha obligación nos permite hablar de déficit informativo y éste nos lleva a afirmar que la opción en divisas no fue incorporada de modo transparente al contrato.

-Juicio de relevancia-

En el caso de haberse estimado que la cláusula no es transparente, por no haberse entendido acreditado que el consumidor dispuso antes de la celebración del contrato la información necesaria para valorar y asumir el riesgo, para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido por el consumidor, esto es, la sustitución de un préstamo concedido en moneda extranjera por otro concedido en euros, no basta con constatar si ha existido o no una infracción del deber de información, sino que es preciso que las cláusulas puedan considerarse abusivas, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y valorando, fundamentalmente, la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de 'verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual', estimamos que a lo que en realidad se está refiriendo el Tribunal es, más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato. Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.

Para llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor. Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio de pronóstico al que hemos hecho referencia.

Y en ese sentido, obvio es decirlo, ocupa un lugar muy destacado, como no puede ser menos, el grado de información sobre los riesgos inherentes al producto recibido por el consumidor en el momento de contratar. Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada, lo que no nos permitiría deducir o presumir que su decisión hubiera sido otra en la situación ideal a que nos hemos referido. Y, al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante.

La conexión que hemos visto que existe en este caso entre la falta de transparencia y los vicios de la voluntad impide que al hacer el enjuiciamiento nos podamos quedar con criterios completamente preestablecidos, esto es, criterios exclusivamente propios del consumidor medio. Sin despreciar la trascendencia de los mismos, el enjuiciamiento debe ir, al menos el caso de cláusulas multidivisa, más allá, en la medida en que lo permita el conocimiento de hecho sobre las concretas circunstancias del consumidor que en cada caso ha firmado el contrato que contenga la estipulación cuestionada. Por esa razón hemos de insistir en el carácter esencialmente fáctico del juicio que en cada caso es preciso hacer, a partir de todas las circunstancias del caso.

En definitiva y a modo resumen, procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor

Pues bien el análisis conjunto de las circunstancias concurrentes para determinar el juicio de relevancia no podemos sino concluir que comercializado el producto a un consumidor medio, no habiendo quedado acreditado documentalmente la información(el énfasis es de la Sala) qué se les dio ni cómo se les ofreció en relación a los riesgos de la inclusión de la divisa en el contrato de préstamo, que afecta a cuota y capital y que el problema ha venido de raíz por la forma en que se comercializó el producto toda vez que Dª Violeta dejó muy claro en el interrogatorio que ella eligió esta opción porque se ahorraba dinero y que de haber sabido que se podía afectar el capital y deber más de lo prestado NUNCA lo hubiera contratado, entendemos que lo actuado pone de manifiesto en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato pues frente a clientes sin formación financiera, que perciben sus ingresos en euros, sin que haya quedado acreditado que estén acostumbrados a manejar divisas o cambiar en el mercado de divisas, debemos entender que no hubieran contratado este producto de haber sido conscientes de los riesgos que implicaba y que no ha quedado acreditado les fueran claramente explicados para que pudieran asumir la carga económica y jurídica que la divisa implicaba. Así pues, el déficit de información es patente, la información adaptada al perfil del prestatario sobre los riesgos reales es esencial para que éste valore la conveniencia de suscribir el producto y tiene trascendental importancia para su contratación por la circunstancia de que dándose determinadas circunstancias en el mercado de divisas, ello podría incidir muy negativamente en el préstamo hipotecario, destinado a adquirir su vivienda habitual, por cuanto no sólo se incrementarían las cuotas de amortización, que es lo que razonablemente puede esperar un prestatario en una hipoteca suscrita en España y referenciada al euro, sino también el capital pendiente de amortizar, riesgo que en este caso ofrece una especial importancia, hasta el punto de que el Tribunal Supremo lo ha destacado en la referida sentencia 3677/2018, de 31 de octubre, diciendo que ' Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declaran las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP Bank, Bank que exigen una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa', lo que nos permite apreciar la abusividad que permitirá declarar la nulidad parcial y anudar ésta a las consecuencias recogidas en el Fallo de la sentencia que deberá ser confirmada.

Así pues, el recurso no puede ser estimado, y deberá ser confirmado el pronunciamiento del juzgador en la instancia.

TERCERO:Costas.

Desestimado el recurso, el pago de costas procesales causadas se impone a la parte recurrente en aplicación del art 398LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Sampere Meneses en la representación que ostenta de Bankinter SA frente a la sentencia de 31 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Majadahonda en los autos de Juicio declarativo Ordinario nº 266/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución por sus propios y acertados fundamentos, imponiendo a la entidad recurrente el pago de costas derivadas de esta alzada y la correlativa pérdida del depósito para recurrir.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, una vez alcance firmeza y a los efectos legales oportunos.

Modo de Impugnación: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469Legislación citadaLEC art. 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 477, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-3136-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.