Sentencia CIVIL Nº 626/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1336/2021 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46085-41-1-2020-0000319

RECURSO DE APELACIÓN (LECN) [RPL] Nº 1336/2021 -MA-

Dimana de: Divorcio contencioso Nº 102/2020

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CARLET

SENTENCIA nº.626/22

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimas Señorías:

Presidenta:Dª. MARÍA PILAR MANZANA LAGUARDA Magistradas:Dª. MARIA ANTONIA GAITÓN REDONDO Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a veintiseis de octubre de dos mil veintidós

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000102/2020, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CARLET, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Landelino representado por el Procurador D. ENRIQUE MACHI MACHI y defendido por la Letrada Dª. MARIA CRISTINA CORELL CORTINA y de otra como demandada-apelante, Dª. Berta, representada por la Procuradora Dª. MARIA CONSUELO ESTEVE ESTEVE y defendida por la Letrada D. VICENTE CARSI COSTA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ANTONIA GAITON REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CARLET, en fecha 12-07-2021, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando la demanda representada por D. Landelino, representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Machi Machi, bajo la dirección letrada Dª. María Cristina Corell Cortina, contra Dª. Berta, representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Consuelo Esteve Esteve, bajo la dirección letrada de D. Landelino, interviniendo en este proceso el Ministerio Fiscal representado por Dª. Mariola Petit Espert y en su virtud acuerdo la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO Y ESTABLEZCO las siguientes medidas de orden personal y económico:

Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad sobre la menor Elsa.

Se acuerda que la guarda y custodia sobre la menor Elsa sea ejercida por ambos progenitores de forma compartida desarrollándose el ejercicio de la misma del siguiente modo:

Primer periodo: Dª. Berta ejercerá la guarda y custodia sobre la menor y se establece un régimen de visitas en favor del D. Landelino consistente en fines de semana alternos con pernocta desde la salida del colegio hasta el lunes. Las recogidas y entregas se efectuarán en el domicilio materno. Si no hubiera colegio las recogidas se efectuarán el viernes a las 17:00 horas y las entregas se realizarán el lunes a las 10:00 horas. En este periodo se establecen dos visitas intersemanales sin pernocta los miércoles y jueves desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas.

Las vacaciones de verano se distribuirán por semanas alternas y comprenderá solo los meses de julio y agosto. En el periodo vacacional se establece una visita intersemanal los miércoles de 17:00 a 21:00 horas. Respecto de las vacaciones de navidad se distribuirán por mitades entre ambos progenitores y se extenderán con el calendario escolar, desde el 23 de diciembre hasta el 6 de enero inclusive. Existiendo dos periodos, el periodo que media entre el 23 de diciembre al 29 de diciembre y el periodo que media desde el 30 de diciembre al 6 de enero. Las partes deberán ponerse de acuerdo en la elección del periodo y a falta de acuerdo tanto en las vacaciones de verano como en las de navidad, los años pares elige el padre y los años impares elige la madre.

Segundo periodo: llegado el día 7 de enero se estable un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas efectuándose los intercambios los viernes a la salida del colegio. De este modo iniciara en el periodo de guarda y custodia compartida, el progenitor distinto de aquel que hubiera disfrutado de la compañía de la menor durante el último periodo vacacional de las navidades. Los intercambios se efectuarán a la salida del colegio donde el progenitor entrante en la custodia de la menor la recogerá en el centro escolar. A falta de curso la recogida se efectuará a las 17:00 horas del viernes por la tarde en el domicilio del progenitor que se encuentre en compañía de la menor. Se establece en favor del progenitor no custodio una visita intersemanal que a falta de acuerdo entre ambos progenitores será el miércoles de 17:00 a 21:00 horas. El progenitor que no se encuentre en la compañía de la menor la recogerá en el centro escolar y deberá restituirla a las 21:00 horas en el domicilio del progenitor custodio. Este sistema de guarda y custodia compartida se prolongará en los sucesivo no alterándose durante los periodos vacaciones de semana santa, navidad o verano. En los periodos vacacionales se suspende la visita intersemanal.

PENSIÓN DE ALIMENTOS: Durante el tiempo de adaptación al sistema de guarda y custodia compartida pleno, en el que el la menor quedará en compañía de su madre, y que coincide con el denominado primer periodo se acuerda una pensión de alimentos con cargo al Sr. Landelino y en beneficio de la menor de 400€ mensuales que deberán abonarse en el número de cuenta que a tal efecto designe la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes. Dicha cuantía se actualizará anualmente conforme al IPC. A partir del mes de enero de 2022 y una vez los progenitores lleven a efecto el sistema de guarda y custodia compartida, la pensión quedará reducida a la cuantía de 150€ mensuales.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Se establece en concepto de pensión compensatoria en beneficio de la Sra Berta por desequilibrio económico y con cargo al Sr. Landelino la cuantía de 350€ durante un periodo de 4 años. Dicha pensión se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en el número de cuenta que a tal efecto designe la Sra. Berta

Se acuerda el establecimiento de una indemnización en favor de la Sra. Berta y con cargo al Sr Landelino de 73.249,4€.

El domicilio familiar se atribuye a la menor y a la madre por un tiempo de 2 años a contar desde la fecha de la presente resolución. Transcurrido el mismo, la Sra. Berta y la menor deberán cesar en el uso y disfrute del mismo.

La mascota familiar Neo se atribuye al Sr. Landelino.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 26-10-2022 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada por el Juzgado de la instancia sentencia en procedimiento de divorcio, interpone recurso de apelación contra la misma la representación procesal de Berta solicitando la revocación del pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de la hija menor de edad del matrimonio. Alega la recurrente que las pruebas periciales realizaron un análisis de la capacidad del progenitor para atender a su hija, pero no tuvieron en cuenta la valoración relativa a que progenitor se ha ocupado de la menor durante estos once años en la ayuda diaria para su mejor evolución personal. La progenitora ha sido la referente en la aplicación de las pautas terapéuticas aplicadas en el domicilio que necesita la menor y la que ha prestado la ayuda constante para que la menor entienda y supere las tareas que a diario le han venido solicitando en el colegio. El criterio general en la atribución de la guarda y custodia no puede ser tenido en cuenta en atención a la situación personal de la menor, quien padece un DIRECCION000, con una discapacidad del 41%. Ha de atenderse al interés superior de la menor estableciendo una custodia monoparental a favor de la progenitora, lo que a su vez conlleva la necesaria ampliación del plazo de atribución del uso de la vivienda familiar a cinco años, debiendo mantenerse la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio en la cantidad de 400 Euros mensuales revalorizables. En caso de que se mantenga la custodia compartida, solicita la recurrente que si por motivos laborales no puede pernoctar con la menor que esta quede con la madre esos días.

También formuló recurso de apelación la representación procesal de Landelino en relación con los pronunciamientos relativos a la pensión por alimentos, pensión compensatoria e indemnización del artículo 1438 CC. Se alega en el recurso que para fijar el importe de la pensión compensatoria no se han tenido en cuenta las ayudas económicas que percibe la menor, así como la que está en trámite, ni el hecho de que su nómina contenga importes que no pueden considerarse como tal porque se refieren a gastos y que vienen contemplados como gratificación fija. Concurre error en la valoración de la prueba, debiendo cada progenitor hacerse cargo de los gastos en que incurra la hija durante el periodo de convivencia con cada uno de ellos. En cuanto a la pensión compensatoria establecida en la sentencia, alega el recurrente no se atiende al resultado probatorio del que resulta que la Sra. Berta se encontraba trabajando antes de contraer matrimonio, y si bien se ha dedicado una parte del tiempo durante el matrimonio al cuidado de la menor, al igual que el padre, aquella ha ido desde pequeña a la guardería y siempre ha estado escolarizada. La progenitora tiene formación de auxiliar administrativo, tiene estudios de música, y hace y vende tartas desde 2015, recibiendo además las ayudas sociales por dependencia. El salario del recurrente contempla conceptos que no tienen tal carácter (por importe de 627,75 euros), ni se han valorado los gastos que está obligado a soportar, considerando que, en definitiva, no concurren los requisitos para el establecimiento de una pensión compensatoria. Impugna, igualmente, el pronunciamiento relativo a la indemnización prevista en el artículo 1438 del CC, pues la Sra. Berta trabajó por cuenta ajena durante unos años constante el matrimonio y actualmente se dedica a la venta de tartas por la que obtiene rendimientos, tal y como ha quedado acreditado en autos. No justificó la cantidad que se solicitaba de forma alzada por este concepto, y se ha fijado erróneamente una indemnización en la sentencia apelada, sin tener en cuenta que la separación de hecho se produjo en octubre de 2019.

La representación procesal del Sr. Landelino solicitó la práctica en la alzada de prueba documental que le fue denegada por este Tribunal por Auto de 17 de noviembre de 2021.

SEGUNDO.-Son datos relevantes para la decisión del pleito y que resultan del contenido de las actuaciones los que siguen: los Sres. Landelino y Berta contrajeron matrimonio, bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, el día 26 de junio de 2005, habiendo tenido una hija en común, Elsa, nacida el NUM000 de 2007. La menor está diagnosticada de un DIRECCION000) desde los tres años, que hacen necesaria tanto la terapia profesional como una especial ayuda familiar, percibiendo actualmente ciertas ayudas públicas (100 €/mes; 500€/semestre, cheque alimentos 35€/semana) y terapias subvencionadas. Sin perjuicio de ello, la menor está escolarizada en el IES de DIRECCION001 en la modalidad CYL (Comunicación y Lenguaje).

El Sr. Landelino trabaja para la entidad DIRECCION002 desde 2011, en la modalidad de trabajo remoto, desde su domicilio, y si bien el régimen de horarios es el mismo que el de todos los trabajadores de la empresa, el mismo, como certifica dicha empresa, dispone de flexibilidad horaria para configurar su agenda de visitas, reuniones y trabajo en domicilio. Según la información obtenida del PNJ su base imponible del IRPF en 2019 ascendió a la cantidad de 71.520,54 Euros, sin que dicha cantidad quepa restar lo que el demandante recurrente considera 'gratificación fija' por los conceptos 'home office' y 'cash for car' en tanto los mismos integran la nómina, sin perjuicio del destino de su importe, que de otro modo habría de ser abonado a costa del salario percibido por el Sr. Landelino.

La Sra. Berta trabajaba con anterioridad a la celebración del matrimonio, habiendo cesado en la entidad para la que prestaba sus servicios, DIRECCION003, el 18 de febrero de 2008, sin que desde entonces conste que haya realizado cualquier otra actividad laboral por cuenta ajena, y debiendo tenerse en cuenta que su adscripción al 'Convenio Especial de Cuidadores No Profesionales de Personas en situación de Dependencia', con una base de cotización de 1.050 €, no implica la percepción de salario alguno, pues se trata de una cotización en el Régimen General de la Seguridad Social para el caso de dedicación completa al cuidado de persona atendida. La Sra. Berta aparece como demandante de empleo desde el 17 de febrero de 2021, y si bien la documental aportada a las actuaciones (informe de detective realizado a instancia del demandante y capturas de páginas de redes sociales) permiten considerar que la misma realiza cierta actividad consistente en 'tartas y galletas creativas' que vende de forma directa a particulares, no ha quedado acreditada la magnitud de dicha actividad ni los beneficios económicos que ello le puede reportar, siendo que la prueba practicada al efecto permite considerar que esa actividad se realiza a una muy pequeña escala, lo que impide considerar que le permita tener independencia económica.

Se ha practicado en las actuaciones prueba pericial psicológica por el Equipo Psicosocial adscrito al IML de Valencia del que resulta, teniendo en cuenta específicamente el diagnóstico de la menor, la habilidad parental de ambos progenitores, poniéndose de manifiesto que Elsa mantiene una vinculación afectiva con ambos progenitores y que estos le proporcionan las atenciones de todo orden que requiere, estando atendida en seguimiento del DIRECCION000 con buena evolución. Añade en su valoración final que ambos progenitores poseen características personales compatibles con el buen ejercicio y competente desarrollo de las funciones de cuidado, responsabilizándose del seguimiento médico y educativo, así como en cuanto al seguimiento del tratamiento de DIRECCION000. La menor se encuentra adaptada al entorno materno, desarrollándose su vida personal y escolar en DIRECCION004, donde ambos progenitores residen, y también se halla adaptada e incorporada con normalidad en las visitas con su progenitor, en cuya compañía se halla ajustada ofreciéndole aquel y su entorno familiar la atención adecuada, con realización de actividades acordes a su edad y situación. Concluye el informe que ambos progenitores se encuentran capacitados para acompañar a la menor en su proceso de tratamiento y abordaje de su DIRECCION000 y en su aplicación de las orientaciones y prescripciones indicadas por los servicios profesionales que la atienden, de modo que atendiendo a todas las circunstancias, la menor se puede adaptar a una guarda y custodia compartida semanal, sin perjuicio de la misma se instaure de forma progresiva.

TERCERO.-La representación de la Sra. Berta impugna el pronunciamiento relativo a la custodia compartida que establece la sentencia de la instancia, poniendo de manifiesto tanto la falta de atención personal que el progenitor ha procurado a la menor en el pasado, como la dedicación que la progenitora ha tenido para con Elsa durante los años del matrimonio.

Reiteradamente tiene declarado este Tribunal, que el dictamen pericial ha de ser tomado en especial consideración, pues los profesionales son los que en mejor medida están en condiciones de determinar que es lo mejor para el menor, asesorando al Juzgador acerca de lo que resulta más conveniente para aquél desde el punto de vista de su estado evolutivo (por todas, Sentencia 28/04/2016).

No se trata simplemente de 'valorar' el comportamiento que en el pasado y durante el matrimonio haya podido tener cada progenitor respecto de la menor de forma aislada, o las circunstancias en que cada uno de ellos puede llevar a cabo las funciones propias de la guarda y custodia, que son aspectos en los que hace hincapié la parte apelante, sino que se ha de considerar y poner en valor lo que pueda resultar más beneficioso para la menor, porque lo primordial es atender a su superior interés, que es lo que ha de prevalecer.

Como señala la STS de 26 de mayo de 2016, 'en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,..., en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Atendiendo a tales criterios, y a tenor del resultado de la pericial, el establecimiento de la guarda y custodia compartida se revela como la medida más conveniente para Elsa, estimando que es la mejor forma en la que se va a desarrollar la vida de la niña, pues como señala la STS de 27 de septiembre de 2011, 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011, entre las más recientes', añadiendo la STS de 02/07/2014 que 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

En atención a las consideraciones que han sido expuestas, procede desestimar el recurso de apelación de la Sra. Berta, sin que haya lugar a acordar la petición subsidiaria relativa a la pernocta de la menor con la madre cuando el padre la tenga en su compañía y por motivos laborales no pueda desempeñarla, al resultar tal petición contraria a la circunstancia acreditada de la total flexibilidad con la que cuenta el Sr. Landelino para la realización de su jornada laboral.

CUARTO.-Entrando en el examen del recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Landelino, el primer motivo viene referido al importe de la pensión por alimentos, debiendo tenerse en cuenta al efecto que la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante.

Por otra parte, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial es el artículo 93 del CC, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC , a que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', sino que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

La sustancial diferencia en los ingresos de ambos progenitores que ha quedado indicada en fundamento anterior determina la exigencia de imponer con cargo al progenitor la obligación de pago de una pensión por alimentos (ex art. 93 CC), con la finalidad de que el nivel de vida de la menor se mantenga pese al divorcio. Conforme a los datos económicos que han quedado anteriormente expuestos se considera ponderado a las circunstancias que el Sr. Landelino pague en concepto de alimentos el importe fijado en la sentencia de la instancia para cada una de las dos fases que culminan en el sistema de custodia compartida, en tanto se trata de que Elsa mantenga un similar nivel de vida en el domicilio de ambos progenitores, y sin que a tal medida afecten las ayudas económicas y subvenciones terapéuticas con las que cuenta la menor, verdadera titular de las mismas, pues en el mismo grado van a repercutir en la economía de ambos progenitores.

QUINTO.-Impugna también la representación procesal del Sr. Landelino el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Berta, pero valorado que ha sido el contenido de las actuaciones, este Tribunal hace suyos los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante, sin perjuicio de lo cual cabe añadir las consideraciones que siguen.

La pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil requiere la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges que ha de ser apreciado al tiempo en que se produzca la ruptura de la convivencia conyugal y que traiga causa de la misma ( STS 10/03/2009); la pensión compensatoria tiene características propias, estando alejada de la prestación alimenticia que atiende al concepto de necesidad, aunque ello tampoco puede suponer caer en la órbita puramente indemnizatoria que, como indica la STS de 10 de febrero de 2005, podría suponer el vacío de los artículos 100 y 101, o en un derecho de nivelación de patrimonios.

En este sentido indica la STS de 12 de febrero de 2020 lo que sigue: "Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS de 22 junio de 2011, y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012: 'El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

Pues bien, en el caso de autos, además de los datos económicos de ambos progenitores que han quedado expresados en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, ha de tenerse en cuenta que el matrimonio ha tenido una duración total de 16 años, habiéndose dedicado la Sra. Berta al exclusivo cuidado de la casa y la hija del matrimonio desde el año posterior al nacimiento de Elsa; la esposa tiene actualmente 46 años de edad y formación de administrativa, sin que, como se ha indicado anteriormente, los ingresos que pueda recibir por la creación y venta directa de tartas y galletas permitan considerar, a tenor de la prueba practicada, que le procuran el sustento necesario y en condiciones económicas comparables a las que tenía durante la convivencia matrimonial. En definitiva, el estatus de ambos progenitores durante el matrimonio y después de su disolución se va a alterar respecto de la Sra. Berta al no contar la misma con recursos económicos de similar entidad, lo que hace de aplicable el artículo 97 del Código Civil en los términos que se interesaban, y estimando este Tribunal ajustada y ponderada a las circunstancias tanto la cantidad fijada en la sentencia por este concepto (350 €) como el periodo en el que la pensión se mantendrá (4 años), considerando que el mismo es suficiente para que, en su caso, la esposa consiga completo acceso al mercado laboral.

SEXTO.-En relación con el último pronunciamiento que es objeto de impugnación, indicamos en sentencia de fecha 9 de enero de 2019 que 'Respecto a la compensación prevista en el art. 1438 del Código Civil por el trabajo para la casa, tiene declarado esta Sala respecto a dicha precisión legislativa que 'nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autonomía propia respecto de la denominada 'pensión compensatoria' que contempla el art. 97 del Código Civil. Así, pese a que ambos preceptos ( art. 1438 y 97 del Código Civil ) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión 'dedicación a la familia' es equivalente en términos esenciales a la de 'trabajo para el hogar') el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no solo se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia (vigente el régimen económico matrimonial, cualquiera que fuera aquél) sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro experimentado en su posición económica.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el art. 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con su situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente en régimen económico de separación hasta la extinción del mismo'

Como establecimos también en sentencia de 7 de noviembre de 2018 la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando. Así la primera sentencia de 14 de julio de 2011, fija como doctrina jurisprudencial 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

El segundo paso se da en la sentencia de pleno del TS de 26 de marzo de 2015, donde añade una premisa más a valorar, que el trabajo para la casa debe ser exclusivo, pero no excluyente, es decir no procede conceder esa compensación, si quien la reclama, compatibiliza ese trabajo en la casa con un trabajo fuera del hogar, sea a tiempo parcial o jornada completa. Pero se tiene derecho a la misma si esa dedicación exclusiva se compatibiliza con la ayuda ocasional del otro cónyuge o de tercera persona.

En este caso, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, el motivo del recurso de apelación debe ser desestimado: la dedicación exclusiva de la Sra. Berta a la familia y el trabajo de la casa se realizó durante unos doce años en los que incidió, de manera particular, la especial dedicación que ha requerido Elsa por razón de su diagnóstico, quien, sin perjuicio de lo que acontezca en el futuro por razón del sistema de custodia compartida, durante la vigencia del matrimonio de sus padres ha contado con el apoyo intensivo y constante de su progenitora en orden a cumplimentar y llevar a cabo las diversas y necesarias actividades terapéuticas, considerando que la cantidad fijada en la sentencia de la instancia, con arreglo al importe del Salario Mínimo Profesional y teniendo en cuenta los años que efectivamente la Sra. Berta se ha dedicado en exclusiva a la familia (2009 a 2021), resulta totalmente ajustada a las circunstancias que han sido descritas.

SÉPTIMO.-Con arreglo al criterio mantenido por este Tribunal en los procesos de familia, en atención a la naturaleza de las pretensiones suscitadas, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Seccón Décima de la Audiencia Provincial de Valencia,

Ha decidido:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Berta, así como el formulado por la representación de Landelino, ambos contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Carlet en autos de divorcio n.º 102/20, confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida por los apelantes de los respectivos depósitos constituidos para recurrir ( D.A 15ª L.O 1/2009)

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.