Sentencia Civil Nº 627/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 228/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO 228/10

Procedimiento Ordinario 945/08

JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 29 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 627

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY

Dª MARIA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

Dª BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona, a 26 de noviembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 945/08, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, a instancia de INDUSTRIAS DURMI S.A., contra GRUPO PREYCO 44 S.L. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto la representación de la actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de noviembre de 2009, por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. García, en nombre y representación de INDUSTRIAS DURMI S.A frente a GRUPO PREYCO 44 S.L. y, en su virtud, condeno a la demandada a abonar a la parte actora la suma total de 5.660,04 euros, más los intereses legales; debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la representación de INDUSTRIAS DURMI S.A mediante escrito motivado, dándose traslado a la demandada, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la celebración de Votación y Fallo el día 17 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada Dª BIBIANA SEGURA CROS.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, la actora interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad derivada de relación contractual, en concreto la devolución del 5% que había sido retenido por la demandada conforme contrato previamente suscrito, cuyo importe ascendía a 13.042,20 euros a cuyo total pago se opuso la demandada alegando defectos en la obra que le autorizaban a la retención de ese porcentaje.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, y condena a la demandada al pago de 5.660,04 euros descontando de la reclamación inicial la cuantía correspondiente a las reparaciones que por cuenta de la actora había abonado la demandada.

Contra la sentencia se alza la actora alegando error en la valoración de la prueba pues considera que no resultan acreditados los trabajos mal ejecutados y que la formulación de compensación de crédito debía haberse efectuado interponiendo demanda de reconvención, haciendo referencia a la limitación del ejercicio de defensa por la juzgadora a quo.

Se acepta la relación de hechos probados referidos en la sentencia dictada por el juzgador "a quo" en todo aquello que no se oponga a lo argumentado por esta Sala.

SEGUNDO.- Aún cuando por la recurrente no se ha formulado petición concreta alguna, limitándose a manifestar la merma de su derecho defensa, no puede el Tribunal pasar sin más dicha alegación.

Es innegable que la magistrada de instancia tuvo una continua intervención en el acto del juicio y que declaró la impertinencia de varias de las preguntas formuladas por ambos letrados. Sin embargo, y a tal efecto, es forzoso recordar que el art. 186 LEC confiere al Juez la dirección de los debates y le encomienda, en particular, "agilizar el desarrollo de las vistas", por lo que la alegación de indefensión que refiere la parte debe centrarse en la consideración de si la referida declaración de impertinencia de algunas de las preguntas formuladas podía perjudicar su derecho de defensa.

Pues bien, a tal efecto, y teniendo en cuenta que es también facultad del Juez la declaración de pertinencia de las pruebas (art. 285-2 LEC ), y de las preguntas (art. 302.2 y 306 LEC ), la recurrente debió formular recurso en el acto contra las indicadas declaraciones de improcedencia, y de serle desestimado el recurso, formular la correspondiente protesta, a fin de que posteriormente, y en trámite de apelación, pudiera solicitar la práctica de la prueba, que en el caso concreto que nos ocupa, consistiría tan sólo en complementar la prueba practicada, es decir, en la posibilidad de que el tribunal de apelación valorara la pertinencia y utilidad de las preguntas que la juzgadora de instancia había declarado impertinentes, por lo que al no haber procedido del modo expresado, no puede alegarse la existencia de indefensión (art.227-1 LEC ).

TERCERO.- El primero de los motivos alegados por la recurrente alcanza a la valoración de la prueba por el Juzgador "a quo".

Debe señalarse con carácter previo al análisis del fondo del recurso que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por las partes (arts. 24 CE, 229 LOPJ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en la correspondiente vista oral.

El recurrente analiza toda la prueba practicada en el plenario y concluye que la demanda debía haberse estimado íntegramente pues considera probado que se realizaron los trabajos, que se adeudaba la suma reclamada y que no hubo defecto alguno en la realización de los trabajos.

Tras el visionado del CD relativo al juicio y el examen de la prueba practicada en el mismo el Tribunal debe ratificar los razonamientos de la sentencia apelada.

Efectivamente de la testifical practicada en el plenario así como documental obrante en las actuaciones se desprende que aparecieron defectos en la obra consistentes en la defectuosa colocación de las persianas. El legal representante de la demandada Grupo Preyco 44 manifestó que aparecieron diversas patologías que repararon por su cuenta, pues Durmi no realizaba las oportunas reparaciones, añadiendo que incluso cayó una persiana a la calle. La actora reconoció que hubo defectos sin embargo manifestó que fueron por ellos reparados.

La juzgadora de instancia basa la acreditación de los defectos en la testifical consistente en la declaración del arquitecto técnico que intervino en la obra, que a su vez es legal representante de la entidad Nordest S.L. promotora de la obra, quien en el plenario manifestó que hubo muchas incidencias con las lamas de aluminio y había dos patologías, una que salieron volando piezas muy pesadas de las persianas y dos que debido al cierre de las partes inferiores, se doblaban las persianas con el aire. Que la actora había venido a reparar pero los defectos persistían por lo que finalmente pasado un año y pico, tras exigirse la reparación definitiva al constructor procedieron a repararlo por su cuenta, reteniendo el importe de la reparación a Grupo Preyco 44 S.L

Ha quedado igualmente acreditado el importe de 7.382,16 euros a que ascendía la reparación (folios 78 y ss), así como que Grupo Preyco 44 S.L había retenido la suma de 13.042,20 euros como garantía de la obra, conforme se había acordado contractualmente, claúsula 5 del contrato (folio 16 ).

En definitiva la demandada ha probado la excepción que alega con respecto al pago, en concreto defectos en la colocación de los cerramientos y reparación de los mismos a su cargo..

La infracción de las normas valorativas de la prueba se produce, ( STS de 22 de diciembre de 2001 (RJ 2002 414), bien porque se atribuya a un determinado medio de prueba una fuerza probatoria que la Ley no le reconoce, bien porque se le niegue la eficacia que la Ley asigna.

Sobre la base de esos criterios jurisprudenciales, no existe, a juicio de la Sala, el error que se denuncia porque, en primer término, si el Juzgador ha llegado a la conclusión de que el demandado no es deudor de lo que se le reclama ha sido porque las pruebas que señala el recurrente no acreditan por si mismas sus aseveraciones, y por ello no alteran esa convicción judicial sobre los hechos que declara probados.

El motivo por tanto debe ser desestimado.

CUARTO.- El segundo de los motivos viene referido a lo que podríamos denominar defecto procesal pues entiende la actora que la excepción alegada por la demandada consistente en defectuoso cumplimiento del contrato, "exceptio non rite adimpleti contractus" debía haberse realizado presentando demanda reconvencional.

El demandado opone, en esencia, el defectuoso cumplimiento del contrato por parte del propietario de la obra (actor); a partir del mismo interesa la compensación de créditos y disminución del importe que debe pagar a la actora, pretensión a la que se opone la actora recurrente sobre la base de que no ha sido formulada por vía reconvencional (el art. 406 LEC prohíbe la reconvención implícita).

La excepción de compensación resulta aplicable dado que, la pretensión articulada en la demanda es dineraria. Al reclamarse cantidad inferior a la solicitada en la demanda principal resulta conforme a derecho la oposición por la parte a la demanda , solicitando por vía de excepción la compensación de créditos, por lo que acreditados los defectos de construcción por parte de la actora resulta procedente aplicar la compensación en la cantidad concurrente (art.1195 y 1202 del CC ).

QUINTO.- Por todo lo razonado procede desestimar el recurso interpuesto por la demandada, con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente conforme el art. 398,1º L.E.C.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INDUSTRIAS DURMI S.A contra la Sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Barcelona en autos de Juicio Ordinario nº 945/08, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Y, firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En esta misma fecha y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y la Leyes. DOY FE