Sentencia Civil Nº 627/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 451/2010 de 13 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 451/2010 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 96/2008

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº. 1 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº. 627/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 96/2008, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de L'Hospitalet de Llobregat, a instancia de D. Justino representado por la Procuradora Anna Rosell Mir y defendido por la Letrada Ana Isabel Montiel Casas, contra Dª. Pura representada por el Procurador Manuel Sugrañes Perotes y defendida por el Letrado Pedro García Olla; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de abril de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Justino , representado por la Procuradora DÑA. ANNA ROSELL MIR, contra DÑA. Pura , y desestimar parcialmente la demanda interpuesta por ésta contra aquel, y debo DECLARAR y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el día 23 de junio de 1989, con los efectos legales inherentes a tal declaración y con los siguientes efectos específicos:

Primera.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores comunes, al padre Justino , conservando ambos progenitores la patria potestad sobre las mismas.

Segunda.- Atribución del uso de la vivienda familiar, a los hijos y por ende al padre.

Tercera.- Se reconoce a Pura , el siguiente régimen de visitas, estancias y vacaciones para con sus hijos menores, GABRIEL y NEREA;

Todos los domingos, desde las 11:00 horas hasta las 19:00 horas, debiendo recoger y reintegrar la madre a los menores en el domicilio paterno a través de una tercera persona de confianza; y dos días intersemanales, que a falta de acuerdo será los martes y jueves desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas.

Así mismo durante las vacaciones escolares de Navidad, la madre podrá estar con los menores el día 25 de diciembre, y el 1 y 6 de enero de 2009 desde las 12:00 horas hasta las 19:00 horas.

En el cumpleaños de los menores, la madre podrá visitarlos durante una hora, cuando aquellos se den en días que no tenga reconocida las visitas, respetando la celebración que se pudiera efectuar en conmemoración del aniversario.

Sin perjuicio del establecimiento de un régimen de visitas ordinario con pernocta, en el momento en que la madre cuente con un domicilio con los servicios mínimos.

En relación al hijo menor DAMIAN, atendiendo a la edad del mismo de 17 años, se establece un régimen de visitas flexible, pudiendo estar con su madre en la forma y tiempo que ambos convengan.

Ambos progenitores tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud, etc. que afecte a los menores, y si estuvieren afectados por medidas cautelares de carácter penal entre ellos, se hará a través de una tercera persona de confianza.

Cuarta.- Pura deberá satisfacer en beneficio de sus hijos una pensión que garanticen el mismo nivel de vida del que disfrutaban con anterioridad a la separación, por lo que se fija la cantidad de treinta euros (30.-), y del 50% de los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, como los derivados de la mutua, los odontólogos, oftalmólogos, de ortopedia, etc, así como los extraordinarios de carácter escolar (libros, excursiones, uniformes, etc).

Tanto la pensión alimenticia a favor de los hijos, como la mitad de las cantidades que debe satisfacer la madre, y a las que se ha hecho referencia, deberán hacerse efectivas por Pura en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale Justino , y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

Advertir a ambos progenitores que en caso de incumplir los deberes propios de la patria potestad establecidos en el art. 154 y concordantes del Cc . e incurrieren en comportamientos o conductas radicalmente contraproducentes para los intereses y formación integral de sus hijos menores, podrían ser entregados éstos a la "institución idónea y adecuada", a la que se conferiría en su caso funciones tutelares, a la que se refieren los arts. 103.1, párrafo segundo, del Cc . en relación con el art. 158 del mismo Cuerpo Legal.

Sin expresa condena en costas al demandado.

Firme que sea esta Sentencia, líbrese testimonio de la misma con expresión de su firmeza al Registro Civil de esta ciudad, a fin de proceder a la práctica de la anotación marginal de la misma en el asiento de inscripción matrimonial."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que a continuación se expondrán,

PRIMERO.- La sentencia cuya parte dispositiva ha sido transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución establece para lo que aquí interesa la guarda y custodia al padre, atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y por ende al padre y reconoce un régimen de visitas reducido a la madre quien deberá satisfacer una pensión de alimentos para los hijos de 30 euros mensuales y el 50 por ciento de los gastos extraordinarios.

Recurre en apelación la Sra. Pura quien reitera en su recurso la guarda y custodia de los hijos comunes, la atribución del domicilio familiar, una pensión de alimentos de 800 euros por los cuatro hijos y una pensión compensatoria de 150 euros sin limitación temporal.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe ser resuelta es la relativa a la guarda y custodia de los hijos comunes. De los cuatro habidos constante matrimonio, Lourdes y Damián nacidos en el año 1989 y 1991 respectivamente son mayores de edad. Sólo los dos pequeños Gabriel y Nerea nacidos en 1998 y 1999 son menores en la actualidad. Los cuatro residen con el padre en el domicilio familiar, según certificación catastral aportada de titularidad conjunta y todos son dependientes económicamente de sus padres.

Respecto a esta cuestión la sentencia recurrida, pese a reconocer que ambos progenitores están plenamente capacitados para hacerse cargo del cuidado de los hijos, atribuye la guarda y custodia al padre por varias razones que, tras una renovada valoración de la prueba, esta Sala comparte. La atribución de la guarda al padre ha procurado a los hijos una estructura familiar estable y una organización que ha favorecido la mejora en el rendimiento escolar de los menores como la propia recurrente admitió en el acto de la vista. Su horario laboral como técnico de cableado en Fomento, de 7 de la mañana a 14:25, le permite atender adecuadamente las necesidades de los hijos y cuenta asimismo con el apoyo de su familia extensa que reside cerca del domicilio familiar. Además los hijos mayores colaboran con las tareas domésticas y ayudan a los pequeños.

Todos los hijos han sido oídos en este caso. Lo fueron los dos mayores en la primera instancia y en esta alzada han sido explorados los menores Nerea y Gabriel. De sus declaraciones valoradas en su conjunto se desprende que la guarda establecida les ha procurado bienestar y estabilidad. La situación de guarda paterna que se prolonga ya desde el año 2008 es beneficiosa para los menores por lo que debe mantenerse, sin perjuicio de lo que pueda acordarse más delante de variar las circunstancias personales y familiares y al amparo del artículo 80 del Codi de Familia de Catalunya en relación con el 775 de la LEC.

La desestimación de este primer motivo conlleva también la de aquellos vinculados directamente a éste, sin mayores consideraciones.

TERCERO.- El uso de la vivienda familiar sita en L'Hospitalet de Llobregat la sentencia lo atribuye a los hijos. Conforme a lo establecido en el artículo 83 del Codi de Familia de Catalunya aplicable en este caso la atribución del uso que no del disfrute lo es entre los cónyuges estableciéndose en el apartado primero una atribución preferente al cónyuge custodio de existir hijos menores y mientras dure la guarda.

En este caso pese a la precaria situación económica de la recurrente, que la sentencia recurrida ha considerado al tiempo de fijar la pensión de alimentos de los hijos, no alcanza la suficiente entidad como para alterar la preferencia legal.

En cuanto a régimen de visitas, tampoco cabe en este momento su ampliación. La distancia y las dificultades de transporte entre L'Hospitalet y el Prat de Llobregat no permiten ampliar las visitas intersemanales y las características del alojamiento de la Sra. Pura tampoco hacen aconsejable la pernocta pues su vivienda no reúne las mínimas condiciones de habitabilidad.

El hijo común Damián, con 17 años al dictarse la sentencia recurrida, ha alcanzado ya la mayoría de edad constante procedimiento lo que determina que queden sin efecto ahora las medidas relativas a su guarda y custodia , al ejercicio compartido de la patria potestad y al régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales.

CUARTO.- Por último denuncia la recurrente incongruencia omisiva de la sentencia dictada al no resolver sobre la pretensión deducida en su demanda acumulada a la presentada de adverso y relativa a la pensión compensatoria en cuantía de 150 euros mensuales sin límite temporal.

Efectivamente se aprecia la incongruencia denunciada que debe ser suplida en esta alzada conforme a lo previsto en el artículo 465 LEC .

La pensión compensatoria prevista en el artículo 84 del Codi de Familia de Catalunya es procedente pues se advierte un desequilibrio entre la situación de ambos cónyuges derivada de la ruptura matrimonial que debe ser colmada. El Sr. Justino percibe unos 1400 euros mensuales instalando cables de ordenador, más dos pagas extraordinarias de 1145 euros y la Sra. Pura de 41 años de edad, nunca ha trabajado aunque en el acto de la vista manifestó haber cursado el grado medio de formación profesional y tiene declarado un grado de disminución del 67% desde el 26 de septiembre de 2001 por una deficiencia visual severa y una enfermedad vascular periférica (folio 151). Sólo percibe una pensión no contributiva de 328 euros que no le permite acceder a una vivienda digna y atender, pues, los gastos ordinarios. Sus expectativas son sensiblemente peores a las del Sr. Justino .

Atendido lo expuesto y sin obviar que el apelado tiene a su cargo a los cuatro hijos y que únicamente percibe de la Sra. Pura 30 euros al mes en concepto de alimentos por todos ellos, procede fijar una pensión compensatoria de 100 euros y por el periodo de 3 años desde la fecha de la presente resolución.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Pura contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de L'Hospitalet de Llobregat , en autos de proceso especial contencioso divorcio núm. 96/2008 de que el presente rollo dimana y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en los extremos siguientes:

1º.- La atribución del uso es al progenitor custodio en este caso el Sr. Justino .

2º.- Devienen obsoletos los pronunciamientos de la sentencia recurrida relativos al ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas respecto a Damián al haber accedido a la mayoría de edad con el consiguiente cese de las funciones derivadas de la patria potestad.

3º.- Se acuerda fijar la pensión compensatoria pretendida por la Sra. Pura en su demanda en la cantidad de 100 euros mensuales y por el periodo de 3 años desde la fecha de la presente resolución.

Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.