Sentencia Civil Nº 627/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 77/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00627/2010

SENTENCIA NÚMERO 627-010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

D. MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a tres de noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, en autos nº 749/09, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el rollo nº 77/10, en el que es apelante Dª Belinda , representada por la Procuradora D. Maria Pilar AMADOR GUALLAR y asistida por la Letrada Dª Maria Trinidad PAÑO PAUL, y apelado D. Marino , representado por la Procuradora Dª Eva DELGADO LOPEZ y asistido por el Letrado D. Juan Manuel PALACIO MARCO, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 19 octubre 2009 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando la demanda de modificación de medidas formulada por la representación de D. Marino debo declarar y declaro haber lugar a ella, dejando sin efecto la cláusula 5ª del Convenio regulador de 4 de octubre de 2008 (aprobado por sentencia de divorcio de 17 de noviembre del mismo año) de manera que el uso del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Zaragoza pasará ahora al Sr Marino , debiendo abandonarlo la Sra Belinda en el plazo de 10 días.

No ha lugar a variar la cláusula 5ª del mencionado convenio".

El 27 octubre 2009 recayó auto que, literalmente copiado, dice: "Se estima el recurso de aclaración formulado por la representación de Marino contra a sentencia de modificación de medidas de mutuo acuerdo de 19 de octubre de 2009 debiendo figurar en el encabezamiento de la misma el Letrado Sr Palacio Marco defensor del Sr Marino en lugar del letrado Sr Marzo Gracia que consta equivocadamente, asimismo se suprime el ultimo párrafo de la parte dispositiva de dicha resolución, de manera que ha de entenderse derogada la cláusula 5ª del convenio regulador de 4 de octubre de 2008 . La presente resolución forma parte de la sentencia dictada con fecha 18 de octubre de 2009".

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando el actor dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 22 junio 2010 y con fecha 20 julio se acordaron diligencias finales que se practicaron con el resultado que es de ver en el rollo, quedando los autos para sentencia según lo acordado por providencia de 4 octubre 2010.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Marino interpuso demanda de modificación de medidas, en la que solicitaba se dejase sin efecto la cláusula 5ª del convenio regulador del divorcio, relativa al uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , de Zaragoza, de su propiedad privativa, atribuido a su ex esposa y a la hija del matrimonio, petición que fundamentaba en el hecho de haber fijado la Sra. Belinda su residencia en Villanueva de Gallego, C/ DIRECCION001 NUM002 , en el domicilio de D. Íñigo , con quien decía que la demandada mantiene una relación estable.

La demandada negó los hechos de la demanda, solicitando la desestimación de la pretensión deducida y, además, el incremento en 200 € de la pensión alimenticia estipulada -650 € mes- y, subsidiariamente, para el caso de suprimirse el uso que le fue atribuido de la vivienda familiar, que la elevación de la pensión lo fuese en 500 € mensuales.

La sentencia de instancia estima la demanda, deja sin efecto el uso de la vivienda familiar que el convenio regulador del divorcio atribuye y deniega el incremento de la pensión por alimentos de la hija, pronunciamientos frente a los que se alza la demandada, que reproduce sus alegaciones y pedimentos.

SEGUNDO.- Para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso acreditar una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en tal trance, en lo que aquí interesa, de las que a la hora de atribuir el uso de la vivienda familiar determinaron en ese momento la consideración de la hija y su madre como interés más necesitado de protección, debiendo tratarse de una alteración sustancial y con permanencia en el tiempo, no meramente transitoria o esporádica.

Frente a la afirmación del actor de que la demandada había trasladado su domicilio al del Sr. Íñigo , en Villanueva de Gallego, la Sra. Belinda , en su contestación -30-7-09-, negó mantener en ese momento relación sentimental ni profesional con su supuesta pareja -a primeros de septiembre, sin embargo, reanudó la sentimental, si es que la había interrumpido-, y también haber vivido en el chalet de Villanueva, "ni de hecho ni de derecho", explicando su presencia en el mismo como consecuencia lógica de la jornada laboral en la empresa del Sr. Íñigo -"Lorialb Aragón S.L."-, que desarrolla su actividad en el chalet, además de que la reforma y pintura de su domicilio de C/ DIRECCION000 la obligó a estar fuera del mismo durante la ejecución de esos trabajos. También dijo, sin embargo, que su trabajo en "Lorialb Aragón S.L." se prolongó por un escaso espacio de dos meses, del 12 marzo al 11 mayo 2009. Lo que deja sin explicación su presencia en el chalet en los días que el informe de detectives aportado detalla en los meses de diciembre, enero, febrero y marzo, hecho que tampoco puede entenderse justificado por las reformas y pintura que la demandada refiere sin ubicarlas en el tiempo con una mínima precisión ni acreditarlas tampoco de ninguna forma. Por su parte, el Sr. Íñigo , testigo propuesto por la demandada, niega que esta hubiese vivido en su casa, explica su estancia en el chalet diciendo que en un momento puntual le propuso hacerle una pagina web que la empresa necesitaba, y que, "para no estar subiendo y bajando" a Zaragoza, "algún día" durmió en su casa, siempre durante el tiempo en que estaba haciendo esa pagina, imprecisa explicación que, además de recaer sobre un hecho no expuesto por la demandada en su contestación, resulta poco verosímil y creíble si se tiene en cuenta que no solo era la madre quien con tal motivo dormía en la casa, sino también su hija, y no "algún día", sino durante los muchos que "Stillman" relaciona en los meses de diciembre 2008 y enero, febrero y marzo 2008.

La prueba practicada, por lo demás, contradice la versión de la aquí recurrente.

En los controles realizados el detective que el actor contrató en diciembre 2008 comprobó, dijo que en días elegidos al azar:

a) En diciembre de 2008 -días 17 y 23- dos salidas del garaje del chalet del Sr. Íñigo , de la demandada y su hija, sobre las 8,30 de la mañana y hacia el colegio Santa Ana, en C/ Azoque; el día 19 una llegada a Zaragoza, a las 8,45 h, procedente de Villanueva; y el día 22 una llegada al garaje del chalet, a las 18,28 h.

b) En enero 2009 (días 8, 9, 13, 14, 15, 21 a 23 y 25 a 28), siete salidas de y cinco llegadas al chalet de Villanueva, las primeras sobre las 8,30 horas, y las segundas a partir de las 18,45 h. En cada caso con Belinda .

c) En febrero 2009 (días 2, 3, 9 a 11, 17, 18 y 22 a 25), cinco salidas de y seis llegadas a Villanueva. Los días 2 y 3 y 9 y 10 con llegada y salida consecutiva, al igual que los días 17 y 18, 22 y 23 y 24 y 25. Siempre con Belinda .

d) En marzo 2009 (días 2 a 4, 9 y 10) cinco salidas de y tres llegadas a Villanueva. Los días 2 y 3 y 3 y 4 con salida y llegada consecutiva, al igual que los días 9 y 10. Solo en la salida del 3 de marzo se cita a la hija como acompañante, que hubo de estar también en la llegada del 2 de marzo.

Además de los días reseñados, dice el informe que en marzo de 2009 se comprobó que la demandada no durmió en la vivienda familiar los días 11 a 18, ni del 20 a 31 -el sábado 21 y domingo 22 la niña estuvo con su padre-.

Los días 9 a 12 de abril -Semana Santa- el padre tuvo a la hija, no durmiendo la demanda en su caso, como tampoco los días 13 a 17 siguientes.

El día 17 se cerró el informe, del que se abrió un anexo en el mes de septiembre 2009, con detalle de los controles realizados los días 25 y 26 septiembre y 3, 4 y 9 a 11 de octubre. Solo en el del día 4 octubre se refiere la presencia de la niña, habiendo pasado la demandada la noche en el chalet los días 25 sep y 9 y 10 octubre.

Aspecto importante en la decisión del recurso es también el historial de consumos.

El consumo de agua del 8 oct 08 a 1 dic 08 fue de 3 m3, de 2 m3 del 1 dic 08 al 3 mar 09, de 6 m3 del 3 mar 09 al 3 jun 09. Y el de electricidad, que de 25 oct al 24 dic 08 había sido de 319 KW, pasa a ser de 141 kw de 24 dic 08 al 28 ene 09, de 105 kw del 29 ene 09 al 23 feb 09, y de 174 del 23 feb al 27 abr 2009.

La normalización de los consumos a partir de julio de 2009 es lógica, tras ser emplazada la Sra. Belinda el día 2 y tomar conocimiento de los controles a que había sido sometida. Y así, los consumos de agua, que habían sido los referidos, pasan a ser de 16 m3 del 3 jun al 9 sep 09, de 18 m3 de 9 sep al 1 dic 09, de 18 m3 de 1 dic la 2 mar 10, y de 19 m3 de 2 mar a 2 jun 10. Y los de electricidad de 318 kw del 25 jun 09 al 24 ago 09, de 351 kw entre el 24 ago y el 23 oct 09, de 439 kw del 23 oct al 24 dic 09 y de 559 kw del 24 dic 09 al 18 feb 2010. Es claro que el consumo de agua en el periodo octubre 2008 a junio 2009 es muy escaso para una vivienda ocupada por dos personas, y sorprendente y significativa la explicación que dio la demandada al casi nulo consumo en los meses de enero y febrero, según ella simple consecuencia de la capacidad de ahorro que había debido desarrollar. Y también que los consumos ya normalizados de electricidad en los meses de julio 2009 en adelante -318 kw, 351 kw, 439 kw, 559 kw- evidencian la anormalidad de los anteriores -141 kw, 105 kw, 174 kw-

Sobre tales bases, valoradas las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la Sala llega a la conclusión de que la demandada, en el periodo que precedió la presentación de la demanda hasta su emplazamiento, no utilizó como domicilio habitual la vivienda cuyo uso le había sido atribuido a ella y a su hija en el convenio del divorcio. Los consumos informados a instancia del actor, a la vista de los que lo fueron como diligencias finales, se han revelado incompatibles con una residencia regular de madre e hija en el domicilio cuyo uso se le atribuyó en función de las circunstancias tenidas en cuenta para considerarlas como interés mas necesitado de protección en ese momento, debiendo por ello el padre abandonar la vivienda de su propiedad. Y por ello, caracterizado el pronunciamiento sobre la atribución de ese uso por su provisionalidad y temporalidad, en función de la necesidad a cubrir, dicho esta que, desaparecida esta, como así hay que entenderlo cuando la vivienda no constituye el domicilio habitual de los beneficiarios de su uso al tiempo de interponerse la demanda, hay que concluir que el mantenimiento del derecho carece de justificación, siendo por el contrario abusiva la pretensión de la actora frente al propietario que se ve limitado en sus facultades dominicales y obligado a alquilar una vivienda, situación en la que queda facultado para poner fin a dicha situación en la forma en que lo ha hecho en este procedimiento.

Procede por todo ello estimar el recurso y dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, en la medida en que la primera dejó de utilizarla como residencia habitual.

Todo ello sin perjuicio de las modificaciones que el desarrollo de los hechos y la protección del superior interés de la menor haga en su caso procedentes.

TERCERO.- La no ocupación habitual de la vivienda familiar evidencia de por si la inexistencia de la necesidad cuya satisfacción determinó la atribución de su uso, por lo cual ha de denegarse la elevación de la pensión por alimentos que la recurrente solicito para el caso de confirmarse la sentencia.

Las circunstancias económicas de la demandante han experimentado, sin embargo, una modificación que, por mas que en las circunstancias del caso la cuantía del descenso se preste a dudas, hay que entender desfavorable, pues al momento de firmarse el convenio regulador tenia unos ingresos cifrados en 1250 € mensuales, trabajó luego en "Lorialb Aragón S.L." -empresa del Sr. Íñigo - y en Zarapar 98 S.L., con ingresos respectivos de 380 € y 475 €, desde el mes de julio de 2009 hasta finales de agosto de 2009 estuvo inscrita como demandante de empleo, con único percibo de 77,88 €, y el ultimo contrato -en "Zaragoza Urbana"- era de duración determinada, de 6 meses, con finalización en febrero de 2010, situándose su salario en torno a los 600 €, situación en la que se considera adecuada la elevación de la pensión a 800 € mensuales.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Belinda contra D. Marino y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la referida resolución, en el único sentido de elevar a 800 € mensuales, actualizables cada uno de enero con arreglo a las variaciones del IPC publicadas por el INE la pensión de alimentos a cuyo pago viene obligado el recurrente. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.